文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李宇航

　　近年來，隨著中國企業(yè)的擴張及質(zhì)優(yōu)價廉的“MADE IN CHINA”產(chǎn)品進入不同國家，中國權利人面臨著越來越多的侵權風險及現(xiàn)實的侵權問題。中國權利人如何通過正當法律程序維護自身合法權益，成為急需解決的問題。最近，筆者在協(xié)助國內(nèi)一著名生活用紙企業(yè)在以色列進行商標維權的過程中，通過市場調(diào)查及律師函的方式，成功制止了侵權人的侵權行為，避免了客戶損失的進一步擴大。在此，筆者以上述案件為參考，對中國權利人在以色列發(fā)現(xiàn)侵權產(chǎn)品時的應對策略，做簡要介紹。

　　當權利人在以色列發(fā)現(xiàn)疑似侵權產(chǎn)品時，一般應對步驟如下：為確定侵權產(chǎn)品和侵權行為并固定證據(jù)，一般首先需進行市場調(diào)查；待查明侵權事實后，可以通過發(fā)送律師函的方式嘗試協(xié)商溝通；若侵權人不配合，權利人可采取知識產(chǎn)權海關保護措施，或提起知識產(chǎn)權民事訴訟，或在涉案金額已達到一定標準的情況下，要求檢察官提起知識產(chǎn)權刑事訴訟程序。下面，我們對不同的應對策略進行具體分析。

　　一、侵權調(diào)查

　　權利人在以色列發(fā)現(xiàn)侵權產(chǎn)品或者線索后，我們首先建議權利人委托當?shù)芈蓭熁蛘邔ｉT的調(diào)查公司及時快速地進行市場調(diào)查，以發(fā)現(xiàn)侵權事實并固定證據(jù)。一般情況下，權利人提供的侵權線索來自于當?shù)亟?jīng)銷商或者網(wǎng)絡發(fā)現(xiàn)，可能包括侵權產(chǎn)品圖片、侵權人名稱、侵權人地址、發(fā)現(xiàn)侵權產(chǎn)品的市場等一種或多種線索。但上述線索的真實性存疑且難以作為證據(jù)支持后續(xù)程序，因此進行市場調(diào)查成為首要選擇。

　　市場調(diào)查一般包括網(wǎng)絡調(diào)查和實地走訪，而實地走訪更為關鍵。在筆者參與的上述案件中，調(diào)查員正是在實地走訪過程中發(fā)現(xiàn)侵權人的詳細地址以及下游經(jīng)銷商信息，并且確定了侵權產(chǎn)品的存放地及數(shù)量等具體情況。在我們進行詳細調(diào)查并且在律師函中向侵權人指出上述侵權行為后，其為了避免懲罰措施而對權利人的要求予以了積極配合。因此，前期的實地走訪對于后續(xù)程序的推進起著重要作用。外所律師或者調(diào)查員在完成網(wǎng)絡調(diào)查和實地走訪后，一般會出具市場調(diào)查報告，報告內(nèi)容主要包括案件事實及侵權分析等內(nèi)容，而對于調(diào)查中搜集的證據(jù)也會體現(xiàn)在調(diào)查報告中。根據(jù)以色列法律實踐，調(diào)查報告中的相關內(nèi)容可以作為證據(jù)使用，而無需通過公證的形式固定。若權利人后續(xù)提起訴訟等維權措施，如需要，律師或者調(diào)查員可參與聽證程序協(xié)助作證。

　　二、律師函

　　與國內(nèi)類似，在權利人已經(jīng)通過市場調(diào)查取得初步證據(jù)的情況下，為避免啟動后續(xù)訴訟程序耗費較長時間和費用，我們一般建議權利人先行發(fā)送律師函。權利人可以在律師函中要求侵權人承諾停止侵權并賠償損失，若侵權人在收到律師函后仍未采取措施停止侵權行為或者避免侵權行為進一步擴大，其也可以作為侵權人惡意的證據(jù)。但需要提醒權利人注意的是，通過律師函方式解決爭議也存在一定缺點，如不具有訴訟的強制性，無法通過勝訴判決要求侵權人履行賠償義務，無法震懾其他潛在侵權人等。因此，在權利人積極謀求有關部門對侵權人的打擊或者有意取得法院判決的情況下，則可以徑直采用下述知識產(chǎn)權海關保護措施或者提起訴訟程序。

　　三、知識產(chǎn)權海關保護措施

　　在侵權產(chǎn)品仍處于清關階段或者產(chǎn)品被海關放行，即將流入以色列市場的情況下，一種可供權利人選擇的方式是向以色列海關提起知識產(chǎn)權海關保護措施。

　　若侵權產(chǎn)品仍未清關，權利人可向海關提供權利基礎證明、侵權調(diào)查報告或者情況說明等證明文件，根據(jù)海關要求，在提供相關擔保的情況下，要求海關扣押侵權產(chǎn)品。隨后，權利人需盡快向法院提起民事訴訟，要求侵權人賠償損失并銷毀侵權產(chǎn)品。海關則會在收到法院的通知后銷毀或者放行貨物【1】。若侵權貨物已經(jīng)通關，即將或者已經(jīng)流入以色列市場，權利人仍可以提供上述證據(jù)，向海關說明進口人為侵權人的事實，要求海關將該進口人列入海關黑名單，海關將在之后的檢查中重點排查該進口人的進口貨物，降低放行侵權貨物的可能性。但對于流入市場中的侵權產(chǎn)品，權利人仍需通過民事訴訟或者刑事訴訟的方式維護合法權益 。

　　關于以色列知識產(chǎn)權海關保護的詳細內(nèi)容，請參考筆者相關文章：《以色列知識產(chǎn)權海關保護制度詳解》【2】。

　　四、知識產(chǎn)權民事訴訟

　　通過提起知識產(chǎn)權民事訴訟取得勝訴判決以制止侵權行為，獲得賠償救濟為權利人最典型的維權手段。一般情況下，權利人可以向以色列地區(qū)法院（District court）提起一審訴訟，若不服地區(qū)法院作出的判決可以向以色列最高法院（Supreme court）提起二審，最高法院做出判決為終審判決。而在權利人僅要求金錢救濟（monetary relief）的情況下，則可以直接向治安法院（Magistrate Court）提起一審訴訟，若不服治安法院做出的判決，可向地區(qū)法院提起二審。

　　根據(jù)以色列相關法律，民事訴訟的主要程序包括：提交起訴狀——庭前聽證會——提交證據(jù)——開庭并進行交叉質(zhì)證——提交最終陳述——法院做出判決，整個訴訟耗時約2-3年時間，在原/被告申請延期或者訴訟拖延的情況下，審理時間還可能延長。但在侵權事實較為明確的情況下，原被告雙方通常會在庭前聽證會階段即通過協(xié)議解決爭議，以避免進入完整的訴訟程序耗費更多時間及費用。

　　另外，若權利人有理由相信或者有證據(jù)表明如若不對侵權行為/產(chǎn)品采取行動，則將會造成無法挽回的損失，則權利人在提起訴訟的同時或者之前可以單方面向法院申請臨時禁令（preliminary injunction）。在權利人發(fā)現(xiàn)侵權人存儲有大量侵權產(chǎn)品并且即將投入市場的情況下，也可以向法院申請對相關產(chǎn)品進行搜查和扣押。權利人提出臨時禁令申請，需提供經(jīng)過有權簽字人簽署的宣誓書。此外，在申請臨時禁令的同時，權利人還必須提交一份承諾書，保證在法院最終撤銷禁令的情況下，賠償被告因禁令可能遭受的任何損失。當然，在法院做出最終判決之前，若被告認為造成無法挽回損失的風險的情況已不復存在，其也可以向法院說明情況，要求法院撤銷臨時禁令。

　　民事訴訟的救濟措施主要包括：停止侵權的永久禁令、銷毀假冒商品或者將其所有權轉(zhuǎn)讓給原告、損害賠償?shù)取?】。損害賠償可依據(jù)因被告侵權造成的實際損失或被告獲得的利益來主張。在大多數(shù)民事訴訟案件中，若損害賠償難以確定，原告可要求10萬新謝克爾（100000NIS，約28000USD）的法定損害賠償。在確定法定損害賠償金數(shù)額時，法院將考慮各種因素，包括侵權的范圍和持續(xù)時間、侵權人的主觀惡意、對被告的其他懲罰措施、原告獲得的損害賠償、侵權人獲得的利潤等因素。

　　五、知識產(chǎn)權刑事訴訟

　　根據(jù)以色列《商標條例》第60條規(guī)定【4】，任何個人或者法人團體，進口、銷售、出租、分配或者持有假冒產(chǎn)品均構成刑事罪行，可判處三年以下有期徒刑，或最高處以《刑法》第第61（a）（4）款規(guī)定的罰款額七倍的罰款。同時，該條還對法人團體構成商標侵權犯罪需承擔雙倍賠償責任及法人團體主管人員對法人團體及其雇員的監(jiān)督義務做了明確的規(guī)定。

　　一般情況下，若權利人在市場上發(fā)現(xiàn)侵權或者假冒產(chǎn)品，就可以向以色列警方進行投訴，并提交相關初步證明文件及申請要求警方突襲侵權人的住所。一旦以色列警方發(fā)現(xiàn)假冒商品，則其可對可能的犯罪情況進行調(diào)查。一旦調(diào)查屬實并發(fā)現(xiàn)犯罪事實，則其將整理案件證據(jù)并移送以色列州檢察官辦公室。隨后，州檢察官辦公室可向地區(qū)法院提起刑事訴訟程序。刑事訴訟的優(yōu)點在于可通過國家機關對犯罪行為進行打擊，對侵權行為的打擊較為徹底，能夠有力的威懾其他潛在的犯罪人。但缺點在于權利人較難參與到相應程序中，難以主動影響相關程序的進行。

　　以上，即為權利人在以色列發(fā)現(xiàn)侵權產(chǎn)品時可采取的應對策略。需要說明的是，除建議權利人首先進行市場調(diào)查外，權利人可依據(jù)案件的實際情況具體選擇后續(xù)的應對策略。不同的應對策略有相應的優(yōu)點和不足之處，需權利人具體考量?？傊?，我們建議中國權利人在以色列發(fā)現(xiàn)疑似侵權產(chǎn)品時，只有及時迅速地采取正確的行動，才能夠最大限度地避免或者降低損失。若權利人有任何維權需要，我們非常樂意提供相應的法律服務。

　　注釋

　　【1】請參考以色列《商標條例》第69A條：https://www.justice.gov.il/Units/RashamHaptentim/Units/trademarks/Documents/New%20Trade%20Marks%20Ordinance-Israel.pdf.

　　【2】具體鏈接請見：https://mp.weixin.qq.com/s/k5MqUCj2iGfZxDRIQN49xg.

　　【3】參考以色列《商標條例》第59條、第59A條。

　　【4】參考以色列《商標條例》第60條。