文/北京市集佳律師事務所 侯玉靜

　　一、序言：知識產(chǎn)權商業(yè)維權現(xiàn)象進入公眾視野

　　在2023年3月十四屆全國人大一次會議上，人大代表崔雪琴在深入調研的基礎上提出了《關于規(guī)范知識產(chǎn)權商業(yè)維權行為的建議》，該份建議入選全國人大常委會代表工作委員會發(fā)布的典型案例，隨后交由最高院會同國家知識產(chǎn)權局研究辦理，并列入最高院牽頭辦理的涉及“營造法治化營商環(huán)境，促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大”重點督辦建議，由全國人大監(jiān)察和司法委員會督辦。該份建議著眼于知識產(chǎn)權權利人和維權中間商形成產(chǎn)業(yè)鏈，通過商業(yè)化流水作業(yè)的維權機制，將法院和訴訟當成謀取商業(yè)利益的工具與手段這種現(xiàn)象，具體列舉的亟待解決的問題包括僅基于權利人誘發(fā)產(chǎn)生的行為“陷阱取證”、工業(yè)軟件領域“放水養(yǎng)魚”等，最終提出三項建議：第一，在訴訟中嚴格審核相關證據(jù)；第二，合理確定賠償數(shù)額；第三，對知識產(chǎn)權商業(yè)維權機構進行管理，建立負面名單【1】。

　　崔代表此份規(guī)范知識產(chǎn)權商業(yè)維權的建議，在知識產(chǎn)權司法審判領域得到了迅速而積極的回應。2023年12月15日，最高院張軍院長在第五次全國法院知識產(chǎn)權審判工作會議上的講話中強調：“善于運用信息化手段，敏銳發(fā)現(xiàn)“一事兩訴”“批量訴訟”等所謂“維權”案件，規(guī)范裁判尺度，做實類案同判，依法從根本上解決（即“源頭治理”）”。2024年2月最高院為落實代表建議，部署三項工作：第一，調研惡意取得、權利濫用、惡意訴訟等方面的裁判規(guī)則，打擊不正當獲取侵權證據(jù)、依靠訴訟謀取過高賠償、濫用及惡意訴訟等不誠信訴訟行為；第二，完善授權確權、司法審查及民事侵權訴訟程序的有機銜接，防止循環(huán)訴訟和程序空轉；第三，依托信息技術手段，推動全國審判信息互聯(lián)互通，及時掌握批量訴訟及獲賠數(shù)額。同月，最高院發(fā)布了“五年百案”典型案例，其中第88件即長沙米拓“自助創(chuàng)建網(wǎng)站”軟件批量維權案：原告長沙米拓在其官方網(wǎng)站上宣傳該軟件“免費、開源”，在下載軟件過程中會彈出《最終用戶授權許可協(xié)議》，要求用戶必須在所建網(wǎng)站頁面保留該公司版權標識和網(wǎng)站鏈接；在涉案軟件被大規(guī)模使用后，長沙米拓通過網(wǎng)絡批量取證，以用戶違反約定未保留軟件版權標識和網(wǎng)站鏈接構成侵害權益為由，針對不同的網(wǎng)站經(jīng)營者及建站公司，在全國提起9000余件計算機軟件著作權侵權訴訟，個案訴請金額為幾萬元至十幾萬元不等；最高院針對相關上訴案件，在二審補充查明長沙米拓以大規(guī)模批量訴訟獲取高額收益作為其商業(yè)運營模式等事實基礎上，區(qū)分類型分別作出示范性判決，對一審法院確定的損害賠款金額總體上作出大幅調減（二審僅支持合理維權支出500元）【2】，依法規(guī)范引導批量維護權益，相關批量訴訟應聲而落。2024年3月最高法通過官方微博發(fā)布該案例，話題標簽就是“釣魚式維權須遏制”【3】。顯然，長沙米拓批量維權案恰好呼應了崔代表劍指的工業(yè)軟件領域“放水養(yǎng)魚”現(xiàn)象。

　　二、分析：批量訴訟在知識產(chǎn)權審判中的原本指向及解決方式

　　批量訴訟、商業(yè)維權在知識產(chǎn)權審判司法實踐中，并不是一個新現(xiàn)象或新問題。早在2018年11月，浙江高院發(fā)布的《關于加強我省知識產(chǎn)權審判領域改革創(chuàng)新的實施意見》，就對批量商業(yè)維權案件如何處理作出指引：“對于批量商業(yè)維權類知識產(chǎn)權案件，既要看到維權的正當性和積極作用，又要注意以適當?shù)乃痉ù胧┒糁茷E用權利行為，引導權利人起訴侵權源頭的行為人。在確定此類案件的損害賠償數(shù)額時，要遵循總量控制原則，防止賠償總額過度高于權利人因被侵權遭受的實際損失”。2020年4月，北京高院發(fā)布《關于侵害知識產(chǎn)權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省罚?guī)定針對生產(chǎn)商一般判賠20萬，銷售商判賠2000元至3萬；如果涉及“批量維權的酌減情形”，即針對不同銷售商批量起訴、累計索賠不合理或明知生產(chǎn)商不起訴的，判賠額按照2000元的60%即1200元來確定。簡單來說，法院主要是通過控制判賠額的方式，引導權利人起訴侵權源頭，從而遏制其批量起訴銷售商、終端用戶的選擇意向。

　　引導權利人溯源維權、遏制批量起訴終端最典型的案例，是最高院2020年7-8月份前后作出的兩份關于源盛德“自拍桿”實用新型專利侵權判決書。在源德盛訴中山品創(chuàng)一案中，最高院指出，本院已注意到源德盛在全國范圍提起大量侵權訴訟，其中大部分被訴侵權人為終端銷售者，但本案被告系制造商且有重復侵權情節(jié)，為引導原告溯源維權，維持了一審法院酌定的100萬賠償【4】；相對的，在源德盛訴陽泉郊區(qū)經(jīng)營部一案中，最高院指出源盛德存在批量訴訟情形而被告系終端零售商，為避免損害賠償疊加導致權利人多重得利，法院根據(jù)具體案情在裁量賠償時可以不受法定賠償最低限額的限制，撤銷太原中院一審酌定的1萬元賠償（法定賠償最低限額），改判為2000元【5】。最高院“自拍桿”系列判決最值得贊揚的是理性、客觀、面面俱到，并非見“批量訴訟”而一概降賠，而是區(qū)分被告在侵權鏈條中的作用，闡述了維持法定賠償最高限額以及突破法定賠償最低限額的理由、依據(jù)。2021到2022年全國“自拍桿”案件，判賠額從深圳中院認定的6000元【6】到寧波中院認定的3000元【7】，都援引了最高院上述判決確定的裁判規(guī)則，此后“自拍桿”批量維權案件逐漸銷聲匿跡。

　　“自拍桿”批量訴訟中的被告未必屬于源頭制造商與終端零售商的關系，但2024年9月廣東高院審結的“楓葉玻璃膠”案件，涉及原告泰源公司針對被告振興公司及其經(jīng)銷商發(fā)起近百起侵權訴訟，更具有典型性和代表性。在“楓葉玻璃膠”二審判決中，廣東高院在將判賠額提高到3000萬的基礎上，特別強調，“本案確定的賠償數(shù)額具有全局性、一攬子解決糾紛的性質，充分考慮了被訴侵權產(chǎn)品銷售時間長、范圍廣的特點，重點在于打擊侵權源頭。本案判決生效后，人民法院對于構成銷售侵權的經(jīng)銷商可不再判決賠償損失，僅責令其停止侵權行為并承擔合理維權開支即可”【8】。“楓葉玻璃膠”案與“自拍桿”案可謂異曲同工，較為系統(tǒng)地解決了源頭廠商與眾多終端零售商被批量起訴案件的定賠問題。

　　三、區(qū)辯：商業(yè)維權與惡意訴訟的區(qū)別與聯(lián)系

　　商業(yè)維權中的“商業(yè)”，語義源于其逐利性，而逐利特征的表現(xiàn)無非是三種情況：第一，訴訟案件數(shù)量多，被告可能是特定生產(chǎn)商但被反復多次起訴，可能是行業(yè)內(nèi)多家生產(chǎn)商，也可能是眾多經(jīng)銷商或終端用戶；第二，原告持有知識產(chǎn)權目的不在于商業(yè)使用、實施創(chuàng)造社會價值，而僅為起訴、索賠，原告獲得權利基礎多有瑕疵；第三，原告存在不誠信訴訟行為，比如“陷阱取證”。由此可見，“逐利性”是這些訴訟案件的共同表象，但這些表象之下的內(nèi)在因素千差萬別，規(guī)制之策自然也應有所不同。

　　在提及知識產(chǎn)權商業(yè)維權時，很多法院、學者指向的是上述第二種情況，即原告通過申請“垃圾專利”、惡意登記版權、惡意搶注商標或非法囤積商標等違法手段獲得權利基礎存在瑕疵的知識產(chǎn)權，以非法牟利或惡意競爭為目的提起訴訟。這種情況更不屬于新現(xiàn)象、新問題，而是典型的“權利濫用”行為，此類行為在司法實踐中已有較為完善的應對之策。按照主張“權利濫用”的當事人從被動到主動的不同程度劃分，規(guī)制“權利濫用”行為的路徑有四種：一是以最高院“歌力思”案【9】、“優(yōu)衣庫”案【10】為代表的侵權案件，法院在認定原告存在惡意注冊、權利濫用等情形的基礎上，不支持原告的訴訟請求；二是以上海知識產(chǎn)權法院“坦克”頭盔案【11】、杭州中院拜耳“確美同”防曬霜案【12】為代表的確認不侵權案件，法院在認定原告擁有在先權利、被告權利取得不當?shù)幕A上，確認不侵權；三是以江蘇高院、北京知識產(chǎn)權法院先后判決的兩個“比特TELEMATRIX”案【13】為代表的惡意訴訟反賠之訴，法院判決被告賠償原告為應對被告提起并敗訴的前一訴訟的律師費等實際支出，并根據(jù)被告取得和行使權利的惡意程度，加重賠償；四是以杭州中院拜耳“確美同”防曬霜案【14】為代表的不正當競爭糾紛，法院認定被告惡意取得和行使權利違反《反不正當競爭法》第二條，應承擔賠償責任。

　　至于第三種不誠信訴訟情況，個案性較強，在知識產(chǎn)權維權訴訟中不具有普遍性，因此規(guī)制方式也存在較大差異。以“陷阱取證”為例，根據(jù)2020年最高院《關于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條二款，“被訴侵權人基于他人行為而實施侵害知識產(chǎn)權行為所形成的證據(jù)，可以作為權利人起訴其侵權的證據(jù)，但被訴侵權人僅基于權利人的取證行為而實施侵害知識產(chǎn)權行為的除外”，這意味著僅基于誘導產(chǎn)生的侵權行為不能作為定案證據(jù)。程序上，若作為管轄連接點的共同被告僅有此類“陷阱取證”，可能導致案件移送到源頭廠家被告所在地管轄，如2021年3月北京知產(chǎn)法院“六味補血膠囊”發(fā)明專利侵權案【15】。

　　綜上所述，筆者認為，應將商業(yè)維權產(chǎn)生的系統(tǒng)性問題，聚焦在第一種情況即以“批量”為特征、“合法”為內(nèi)核的系列訴訟上。

　　四、核心：商業(yè)維權的問題及解決

　　借用廣州知識產(chǎn)權法院調研課題組在《知識產(chǎn)權商業(yè)維權訴訟問題及應對》一文中對商業(yè)維權的定義：知識產(chǎn)權商業(yè)維權訴訟是指知識產(chǎn)權權利人授權專業(yè)代理組織，通過大批量、多主體、地毯式的市場調查和取證，主動收集侵權行為證據(jù)，并以維護知識產(chǎn)權為由向人民法院提起規(guī)?；拿袷略V訟，實現(xiàn)獲取賠償?shù)脑V訟目的【16】商業(yè)維權訴訟的特征在于權利基礎正當、維權主體專業(yè)、維權模式可復制、主動搜索侵權、目的為獲賠，此類訴訟除了因打擊終端為主而備受“道德質疑”，實際上在法律框架下并不具有可責性，只是此類涉眾型訴訟，關系到政治問題、社會問題，占用過多司法資源，因而需要著力應對和解決。

　　據(jù)筆者的觀察和總結，批量維權訴訟在表現(xiàn)形式上可分為幾類情況：第一，相同的原被告之間，基于不同類型的權利基礎起訴，簡稱“一事兩訴”；第二，相同的原被告之間，基于持續(xù)侵權引發(fā)的再次訴訟，簡稱“分段賠償”；第三，同一原告針對同一生產(chǎn)者和不同銷售者，分別提起訴訟，簡稱“源流同訴”。

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　　2023年10月最高院通過北京潤德鴻圖“潛水艇”專利侵權案【17】，將“一事兩訴”行為定性為不誠信訴訟、權利濫用，駁回原告全部訴請。該案中有兩個值得注意的情節(jié)：其一，針對同一被訴侵權產(chǎn)品“潛水艇”下水管，原告及其關聯(lián)公司分別擁有商標權及發(fā)明專利，原告關聯(lián)公司已經(jīng)就該被訴侵權產(chǎn)品與被告達成“一次性支付賠償金”、“雙方再無其他爭議”的商標侵權和解協(xié)議，此后又提起了專利侵權之訴；其二，原告及其關聯(lián)公司已經(jīng)在全國提起數(shù)千件侵害涉案專利和商標的侵權訴訟，多選擇起訴小微零售商，累計獲取巨額賠償。

　　假設沒有“誤導性和解”、“批量維權訴訟”這兩個情節(jié)，原告基于商標權和專利權等不同類型的知識產(chǎn)權，顯然有權、也必須拆分起訴。筆者認為，“將本可一次解決的糾紛，先后拆分訴訟”這種行為本身并非濫用權利，但在確定賠償時需要考慮關聯(lián)案件已判賠的情況。在重慶一中院“胖子麻辣魚”火鍋調味料一案【18】中，法院認為：對于侵權人在產(chǎn)品包裝上復制構成美術作品的知名產(chǎn)品裝潢的行為，權利人以侵害著作權和構成不正當競爭為由分別起訴的，應予準許，但后案在判決時應從侵權行為整體出發(fā)考量判賠標準，避免權利人重復獲利，此種裁判方式更為合理。

　　（二）“分段賠償”

　　在知識產(chǎn)權侵權案件中，被訴行為是否構成侵權尚待法院終審決斷，因此，被訴行為在訴訟期間持續(xù)進行是普遍存在的現(xiàn)象。然而，權利人訴請的賠償額一般是根據(jù)一審起訴時被訴侵權行為損失或獲利計算的，那么對于一審及二審訴訟期間被告持續(xù)進行的侵權行為產(chǎn)生的原告損害或被告獲利，權利人是否有權選擇在二審中追加訴請，或在二審結束后另行提起一個新的民事訴訟？

　　首先，民事訴訟法不允許在二審增加獨立的訴訟請求，這是“上訴變化禁止”原則的要求，因此權利人無法在二審中就訴訟期間持續(xù)的侵權行為另行請求賠償額；但是對于二審期間新增加的律師費、差旅費等合理開支，不屬于“增加獨立的訴訟請求”，可以在二審中一并審查，這一規(guī)則在2016年北京高院《當前知識產(chǎn)權審判中需要注意的若干法律問題》以及2020年最高院《關于依法加大知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度的意見》第12條，均有較為明確的指引。

　　實際上，權利人只能在二審結束后另行起訴（后案）追索訴訟期間持續(xù)侵權造成的損失，但可能會遭遇“重復訴訟”的抗辯。2018年12月浙江高院《知識產(chǎn)權審判疑難問題解答（四）》給出的指導意見是，審理后案的法院應當與審理前案的法院溝通，盡可能查明前案審理范圍；后案中僅需針對與前案不交叉的侵權期間進行審理。相對來說，最高院在美國禮來公司發(fā)明專利侵權案【19】中給出了更為明確的裁判規(guī)則。該案中，原告美國禮來公司2003年9月提起前案訴訟，索賠50萬，但該案由于較為復雜，直到2011年12月才作出二審判決認定侵權，針對在這8年的訴訟期間內(nèi)被訴侵權行為持續(xù)的事實，原告在二審庭后2011年11月通過書面代理意見，請求增加損害賠償數(shù)額至1.7億，二審法院未予理涉；因此2013年7月禮來公司另行提起后訴，就前訴起訴日直至專利權到期日的侵權行為索賠1.5億，最高院判定這并非重復訴訟、認為“要求禮來公司在前案一審起訴時就賠償請求計算到2011年4月（專利權到期日），超出了權利人的正常預期，過于苛求”。該案后被評為84號指導案例，有學者及法官將該案確立的裁判規(guī)則總結為：如被訴侵權行為有持續(xù)狀態(tài)的，后訴可以審理前訴二審判決作出日前未審理的同一持續(xù)行為，不構成重復訴訟【20】。

　　綜上所述，權利人通常在一審起訴時固定訴訟請求，如果被訴行為在訴訟期間并未停止而是持續(xù)實施，權利人最多能就一審法庭辯論結束前的被訴行為持續(xù)狀態(tài)進行主張和舉證，而對于未能主張或法院未予理涉的持續(xù)侵權行為，權利人有權、也只能另行提起一個新的訴訟，就不交叉的侵權期間分段索賠，這并不屬于重復訴訟。當然，如果被訴侵權行為在二審判決生效后，仍然沒有停止、持續(xù)侵權，這是“重復侵權”，屬于適用“懲罰性賠償”的一種情形，權利人更不應該因多次起訴的表象被歸咎為“重復訴訟”。

　　（三）“源流同訴”

　　權利人針對同一生產(chǎn)者（“源頭”）和不同銷售者（“支流”）前后或同時提起多起訴訟，這是知識產(chǎn)權審判司法實踐中最早被發(fā)現(xiàn)并提出應對之策的商業(yè)維權現(xiàn)象。如上篇第二部分所述，各地法院對于源流同訴的批量訴訟，主要是及時溝通信息，遵循總量控制的賠償原則，引導權利人溯源維權，被告是生產(chǎn)者的多賠，被告是銷售者的可能只判小額維權支出，從而遏制舍本逐末、大規(guī)模起訴銷售者的情況。

　　鑒于上述引導權利人溯源維權的效果有限，2023年最高院又通過“納益其爾”【21】等典型案例，降低了小微經(jīng)銷商的“合法來源抗辯”舉證責任，權利人若再起訴零售商，連維權支出也不再支持。在該案中，最高院的兩點判定值得關注：第一，對于被訴侵權商品銷售者證明合法來源的舉證責任，不宜過于苛求證據(jù)形式要件的完備，只要其提供的證據(jù)符合一般交易習慣，能夠指明被訴侵權商品供貨商的真實身份信息，以及通過合法的購貨渠道和合理的價格購入被訴侵權商品，就應當認定其所銷售的被訴侵權商品具有合法來源；第二，合法來源抗辯成立，銷售者不承擔賠償損失的責任、但原則上仍應承擔合理開支，但權利人存在批量維權的情況，為防止維權支出的賠償額高于權利人的實際維權支出，使權利人多重得利，對維權支出不予支持。

　　 五、小結

　　知識產(chǎn)權商業(yè)維權，與權利基礎有瑕疵的惡意訴訟，或者不誠信的訴訟行為存在根本區(qū)別，只有準確界定和區(qū)分商業(yè)維權與惡意訴訟，才能更有效地應對商業(yè)維權給司法資源以及社會經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)。商業(yè)維權的“過”在怠于溯源、打擊面過大，并不具有法律上的可責性，“罰”當其“過”，主要的應對措施是加大對源頭生產(chǎn)商的賠償責任，降低對下游銷售者的賠償責任，同時適當降低銷售者“合法來源抗辯”的舉證責任，這足以“引導”權利人理性維權。若對商業(yè)維權或系列訴訟過于敏感，采取類似惡意訴訟的反賠措施，甚至將權利人列入黑名單、懲戒代理機構，則不僅缺乏理據(jù)，也容易誤傷合理維權，沖擊知識產(chǎn)權高保護、嚴保護的趨勢。

　　注釋：

　　【1】《崔雪琴：保護知識產(chǎn)權 壯大中小企業(yè)》，載于2024年3月7日《知識產(chǎn)權報》；《全國人大代表為知識產(chǎn)權商業(yè)維權亂象提建議，最高法督辦改進》，發(fā)表于2024年2月21日《澎湃新聞》。

　　【2】詳見最高院“（2022）最高法知民終2196號”《民事判決書》。

　　【3】《長沙米拓“釣魚式”行為被最高人民法院定性，將被嚴厲打擊》，發(fā)表于2024年10月23日《每日經(jīng)濟報》。

　　【4】詳見最高院“（2020）最高法知民終357號”《民事判決書》。

　　【5】詳見最高院“（2020）最高法知民終799號”《民事判決書》。

　　【6】詳見最高院“（2021）最高法知民終930號”《民事判決書》。

　　【7】詳見最高院“（2022）最高法知民終1345號”《民事判決書》。

　　【8】詳見廣東省高級人民法院“（2023）粵民終6629號”《民事判決書》。

　　【9】詳見最高院“（2014）民提字第24號”《民事判決書》。

　　【10】詳見最高院“（2018）最高法民再396號”《民事判決書》。

　　【11】詳見上海知識產(chǎn)權法院“（2016）滬73民終207號”《民事判決書》。

　　【12】詳見杭州市余杭區(qū)人民法院“（2017）浙0110民初18624號”《民事判決書》。

　　【13】詳見江蘇高院“（2017）蘇民終1874號”《民事判決書》，以及北京知識產(chǎn)權法院“（2017）京73民終2052號”《民事判決書》。

　　【14】詳見杭州市余杭區(qū)人民法院“（2017）浙0110民初18627號”《民事判決書》。

　　【15】詳見北京知識產(chǎn)權法院“（2020）京73民初838號”《民事裁定書》。

　　【16】詳見《知識產(chǎn)權商業(yè)維權訴訟問題及應對》，廣州知識產(chǎn)權法院調研課題組，載于2024年4月《人民司法》。

　　【17】詳見最高院“（2023）最高法知民終235號”《民事判決書》。

　　【18】詳見重慶市第一中級人民法院“（2019）渝01民終10683號”《民事判決書》。

　　【19】詳見最高院“（2015）民三終字第1號”《民事判決書》、“（2016）最高法民申3696號”《民事裁定書》。

　　【20】程書鋒、程方偉《持續(xù)侵權狀態(tài)下前訴裁判對后訴的影響——兼議知識產(chǎn)權訴訟停止侵害執(zhí)行力的擴張》，載于2020年第1期《電子知識產(chǎn)權》。

　　【21】詳見最高院“（2022）最高法民再274號”《民事判決書》。