文/北京市集佳律師事務(wù)所 胡彬

　　商標實務(wù)中一個相當常見的程序即是針對已注冊滿三年的商標可以連續(xù)三年未使用為由，對其提出三年不使用的撤銷申請，簡稱為商標的撤三制度。

　　該制度的目的在于激活、清理沉寂商標，喚醒相關(guān)市場，因而一般情況下撤三申請人是有的放矢地對在先的權(quán)利商標提出撤三，以此為己方商標鋪平道路。此種情形下，商標一旦被撤銷，其商標注冊人再就同一枚商標在相同/近似商品/服務(wù)上取得商標注冊的成本或?qū)⑹菬o法預(yù)計。因此，在商標未得到有效使用時，有心維持商標的注冊人往往會鋌而走險地偽造產(chǎn)品和憑證，以達到維持商標的有效性的目的。本文試圖從《商標法》意義上的商標有效使用和產(chǎn)品“貼牌”問題入手，以探索此類問題在商標撤三實務(wù)中的辯論線索。

　　關(guān)鍵詞：商標使用；撤三制度；使用證據(jù)；反向假冒；實務(wù)探究

　　一、商標的有效使用

　　根據(jù)《商標審查審理指南》第十七章第5.3條之規(guī)定，商標使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式包括如下六種：

　　1.采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝、容器、標簽等上，或者使用在商品附加標牌、產(chǎn)品說明書、介紹手冊、價目表等上；

　　2.商標使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括使用在商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據(jù)、電子商務(wù)經(jīng)營的交易單據(jù)或者交易記錄等上；

　　3.商標使用在廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標或者使用商標的商品進行的廣告宣傳；

　　4.商標在展覽會、博覽會上使用，包括但不限于在展會印刷品及其他資料、工牌、指示牌和背景牌等處用于指示商品和服務(wù)來源的使用；

　　5. 商標使用體現(xiàn)在國家機關(guān)、檢測或鑒定機構(gòu)及行業(yè)組織出具的法律文書、證明文書上；

　　6.其他符合法律規(guī)定的商標使用形式。

　　同時也在該章第5.5條第二項規(guī)定了僅提交下列證據(jù)，不視為商標法意義上的使用：

　　1.商品銷售合同或提供服務(wù)的協(xié)議、合同；

　　2.書面證言；

　　3.難以識別是否經(jīng)過修改的物證、視聽資料、網(wǎng)站信息等；

　　4.實物與復(fù)制物品。

　　從上述規(guī)定不難看出：“商標使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式”與“僅提交下列證據(jù)，不視為商標法意義上的使用”的情形是完全的包含關(guān)系，而二者之間關(guān)聯(lián)構(gòu)成商標法意義上使用的關(guān)鍵在于交易憑證。

　　換言之，在撤三階段證據(jù)的審理中，交易憑證在規(guī)則層面的賦值過重，由此導(dǎo)致商標注冊人很容易憑借“貼附商標的實物產(chǎn)品+銷售發(fā)票”在撤三程序中立于優(yōu)勢地位。而對于一般商標注冊人（生產(chǎn)商、制造商等）而言，捏造交易、備注發(fā)票信息等卻是極其容易的，尤其是在產(chǎn)品同質(zhì)化程度較高的市場中，簡單貼附被申請撤三的商標于普通商品上的操作性極強。由此，則引出本文試圖界定的另一個問題“貼牌產(chǎn)品”。

　　二、貼牌產(chǎn)品的定義

　　貼牌產(chǎn)品，狹義來看即是所謂的OEM（Original Equipment Manufacture）代加工，又稱貼牌生產(chǎn)，其基本含義為一些擁有優(yōu)勢質(zhì)量產(chǎn)品的優(yōu)勢品牌企業(yè)為了降低成本或者占領(lǐng)市場等，利用自身品牌所掌握的核心技術(shù)負責設(shè)計和開發(fā)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，而委托與市場相近的企業(yè)代替其對優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品進行加工生產(chǎn)，并提供技術(shù)支持。同時，受委托企業(yè)應(yīng)當具備一定的資質(zhì)，確保其生產(chǎn)的產(chǎn)品達到委托企業(yè)的同等質(zhì)量要求。受托企業(yè)生產(chǎn)出的產(chǎn)品，統(tǒng)一貼附委托企業(yè)的品牌標識，并標注委托制造企業(yè)。由此可知，OEM代加工是基于合法委托和授權(quán)的合意基礎(chǔ)而進行的法律行為。

　　而從廣義上看，貼牌產(chǎn)品則有兩種情形，一是上述的OEM委托加工，另一種則是自行采購他人產(chǎn)品未得允許直接貼附己方商標品牌，再次投入市場，即實踐中所稱的反向假冒。前一種方式是合法的，而后一種則侵犯了他人的商標專用權(quán)。其中，反向假冒的構(gòu)成要件中十分關(guān)鍵的一項在于將更換商標的產(chǎn)品再次投入市場，這意味著，若將某產(chǎn)品的商標擅自更換后，僅供個人使用而不進入商業(yè)流通領(lǐng)域的行為是不構(gòu)成反向假冒的。

　　三、質(zhì)證方向

　　明確上述關(guān)于“貼牌產(chǎn)品”的定義后，筆者將結(jié)合實務(wù)中遇到的案件進行分析，厘清相關(guān)案件的質(zhì)證思路。同時，下文僅針對關(guān)于無代工關(guān)系的商品，從貼牌產(chǎn)品的角度進行質(zhì)證內(nèi)容的挖掘。

　　首先，結(jié)合商標注冊人提交的答辯證據(jù)材料，需判斷涉案撤三的商品市場是否為同質(zhì)化明顯的市場：同質(zhì)化明顯的商品市場，對于企業(yè)而言投入生產(chǎn)門檻、技術(shù)與工藝成本都較低；對于消費者而言，則意味著在同一類產(chǎn)品上選擇性多，產(chǎn)品之間差異性較低。例如：日用玻璃器皿、日用陶瓷器皿、清潔用具、日用器具等。若涉案商標核定使用的商品間存在同質(zhì)化商品市場，則意味著此類產(chǎn)品具有較高可能性屬于“貼牌產(chǎn)品”。

　　其次，明確上述商品市場類型后，應(yīng)自網(wǎng)絡(luò)購物平臺進行篩選識別，以查明提交的產(chǎn)品圖示等材料是否容易取得或偽造。

　　以筆者實務(wù)中的某商標撤三案件為例，涉案商標涵蓋的產(chǎn)品包括“日用玻璃器皿(包括杯、盤、壺、缸)；家庭用陶瓷制品；非電咖啡壺；茶壺”等，商標注冊人提交了貼附有涉案商標的相關(guān)產(chǎn)品?？紤]到此種商品市場的同質(zhì)化程度較高，在檢索過程中查明淘寶平臺相關(guān)店鋪售賣定制logo的玻璃水杯和瓷杯等商品，并且產(chǎn)品標注“保溫杯定制印logo水杯刻字直身辦公商務(wù)禮品杯子印字廣告定制”等字樣。由此可知，該商品店鋪出售的“定制水杯”，購買者可自行選擇文字、標志、甚至商標，將其貼刻至店鋪出售的產(chǎn)品上。此外，由該店鋪商品簡介可知，其出售的“定制水杯”僅適用于自用、送禮等非商業(yè)性產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)，淘寶商家并未授予購買人將“定制水杯”再投入市場進行銷售的行為。這意味著，即便商標注冊人請求在該“定制水杯”上貼刻了其合法持有的商標，也不得將其再流通至市場銷售。

　　與此同時，商標注冊人提交的材料中確含此定制水杯的銷售的合同與憑證，此種情形下，商標注冊人的行為完全構(gòu)成反向假冒的構(gòu)成要件。

　　根據(jù)《商標審查審理指南（下編）》第十七章第5.2條商標使用的判定：“商標的使用，是指商業(yè)使用……對商標注冊人提供的商標使用證據(jù)，應(yīng)當結(jié)合其市場主體類型、實際經(jīng)營形式、商標注冊情況綜合判斷其是否真實、公開、合法地使用商標?！贝藯l文規(guī)定了《商標法》意義上的商標之使用，應(yīng)當涵蓋三個層次的內(nèi)涵，即真實使用，公開使用，合法使用。

　　綜上來看，筆者所列案件中的商標注冊人：1）未能提供合法有效的代工協(xié)議；2）未能提供自行生產(chǎn)加工的證明；3）具有反向假冒的高度嫌疑，且反向假冒屬違法行為，不符合《商標法》意義上的商標使用。如此，則不能完全排除商標注冊人偽造使用證據(jù)的可能性。

　　另一方面，結(jié)合商標注冊人是屬個人還是企業(yè)，可從提交使用證據(jù)的銷售情況進行質(zhì)證。一般而言，企業(yè)性質(zhì)的商標注冊人在真實使用商標時，其使用證據(jù)的生成時間上具有穩(wěn)定、連續(xù)的特性，交易數(shù)額也應(yīng)具有相對可觀的體量。否則，則很大程度上具有偽造使用證據(jù)或者象征性使用的嫌疑。

　　四、小結(jié)

　　商標撤三制度的存在的出發(fā)點還是在于清理沉睡商標，而商標是否得到《商標法》意義上真實、公開、合法地使用則是其裁量審理關(guān)鍵核心。申言之，商標撤三制度中關(guān)于商標使用的三特性互為表里，相互關(guān)聯(lián)。

　　毫無疑問，在本次主要討論的案件類型中，商標使用的公開性、真實性是開門見山般展示在審查員眼前的，這也是確認商標撤銷、維持與否的關(guān)鍵第一步。而商標使用的合法性問題，則往往被隱沒在一層由表征證據(jù)構(gòu)筑的面紗之下，它等待著我們主動去質(zhì)疑、去揭開。這意味著，在商標撤三對抗性實務(wù)中，不僅需對表征證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性進行全面的質(zhì)證、檢驗，還需在商標使用的合法性層面發(fā)揮更強的主觀能動性，開展更深層次的挖掘和辯論。由此，追本溯源、由淺入深地討論商標使用的路徑是否符合“真實、公開、合法”三個層面，才能主動地脫困于因交易憑證在撤三階段證據(jù)的審理中賦值過重，而陷入的質(zhì)證無力之局面。