文/北京市集佳律師事務所 侯玉靜
長期以來，部分民商事主體受經濟利益的驅使，為了在市場競爭中迅速站穩(wěn)腳跟，獲得市場占有率，進而取得優(yōu)勢地位，則想到“搭便車、傍名牌、蹭熱點”的方式來增強其商品或服務的辨識性，以謀取不正當利益。商標惡意注冊及權利濫用行為嚴重侵害了他人在先合法權益或公共利益，浪費了商標注冊與管理資源，破壞商標注冊制度公信力，擾亂公平競爭秩序?；诖?，2月19日，由知產財經主辦的“商標惡意注冊、使用與權利濫用實務研討會”在京舉行，來自知識產權領域學術、司法界的近30位代表參加了本次會議，共同探討相關法律問題。
會上，集佳律師事務所合伙人侯玉靜圍繞“商業(yè)標識的權利沖突及解決”主題進行了演講，知產財經對其內容進行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。
各位老師下午好，我今天分享的主題是商業(yè)標識的權利沖突及解決。內容共分三部分，第一部分是沖突的含義和類型，第二部分是沖突解決的原則和規(guī)則，第三部分是沖突解決的困惑與設想。
一、沖突的含義和類型
到底什么是“權利沖突”或稱“沖突”？最早提及這個概念的是2005年11月最高人民法院發(fā)布的《關于審理涉及知識產權權利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，其中對“權利沖突”定義為：知識產權民事糾紛案件中的權利沖突爭議，是指一方當事人根據(jù)其享有的知識產權向對方提出訴訟請求，對方當事人以行使自己享有的知識產權為由進行抗辯形成的爭議。這是當時權利沖突的概念。該意見稿到2008年成稿為司法解釋時刪除了這個定義，沒有對權利沖突作出界定，只是確定了幾個規(guī)則：（1）著作權、外觀設計專利權、企業(yè)名稱權等在先權利，可以直接起訴他人注冊商標；（2）兩個普通注冊商標之間的侵權糾紛，不予受理或駁回起訴；但在先馳名可禁止在后注冊商標使用（2009年4月馳名商標解釋第11條）；（3）注冊商標“變形使用”或“超范圍使用”，不算注冊商標之間的沖突，可訴。
2020年天津高院、江蘇高院分別出臺《天津市高級人民法院關于商業(yè)標識權利沖突糾紛案件審判指引(試行)》《江蘇省高級人民法院侵害商標權民事糾紛案件審理指南（修訂版）》，對權利沖突進行了定義，基本一致，大意都是當事人雙方都對某相同或近似的商業(yè)標識，擁有某種形式的知識產權，雙方在權利界定和行使上存在交叉，因此形成的爭議。
“權利沖突”到底應該怎么定義，這個概念本身是不是一個偽命題？因為在法理上，“權利”是一個基本的、不容隨意更改的概念，“權利”本身就有正當?shù)膬群嗽诶锩?。例如，有學者認為，侵權行為不屬于權利沖突，因為這種行為不具有權利的正當性和合法性；權利沖突應該是指合法性、正當性權利之間所發(fā)生的沖突?！?】權利沖突是合法行為之間的沖突?！?】如果按照這個邏輯，“商業(yè)標識（的）權利沖突”這一法律用語本身，已經對商業(yè)標識的正當性、合法性作出限定；而司法實踐中，某一方當事人的商業(yè)標識是否具有合法性、正當性，是需要借助一定的沖突解決的原則和規(guī)則，法院經過實質審理才能判斷確定的，不應該在探討沖突解決原則、規(guī)則時就事先限定。
為了邏輯自洽，以及論述方便，有兩種方式解決“權利沖突”的概念悖論：第一，將“權利沖突”這一用語，改為較為中立的、不帶任何正當性或合法性判斷的“沖突”。這樣確實沒有生造概念之嫌；缺點是各種各樣的商業(yè)標識，如果不以合法、正當與否來區(qū)分，只能以它的形式來區(qū)分，可能有注冊商標、企業(yè)名稱、著作權有一定影響的商業(yè)標識等等。沖突解決規(guī)則就會顯得特別復雜，很難總結和概括出一種能夠掌握的規(guī)則。注冊商標，企業(yè)名稱，商品名稱，著作權，域名至少5種常見的商業(yè)標識，每一種既可以是原告據(jù)以起訴的權利基礎，也可以是被告主張其行使自有權利的抗辯依據(jù)，以此計算沖突類型可以有25種。天津高院權利沖突裁判指引，類型化了其中3種；江蘇高院商標侵權審理指南第五部分，類型化其中4種，對電視節(jié)目名稱、APP名稱單獨規(guī)定。
第二，生造概念，將“權利沖突”分為：真（正）權利沖突、假（性）權利沖突。優(yōu)點是可以根據(jù)商業(yè)標識的取得正當與否，沖突解決規(guī)則會有明顯不同，“真”“假”之分與沖突解決規(guī)則的寬、嚴恰好對應，容易理解、掌握和統(tǒng)一裁判尺度；缺點是沒有嚴謹?shù)亩x、并非主流接受的法律術語。
簡單解釋一下寬嚴對應：如果雙方商業(yè)標識的取得都具有正當性、合法性，沒有一方是屬于攀附，權利基礎穩(wěn)定，那么此類案件的裁判，通常著眼于如何清晰劃定各自的權利范圍和界限，實現(xiàn)市場共存、包容性發(fā)展，在整個案件的審理中，裁判尺度通常都會顯得比較“寬松”；相反，如果一方權利基礎存在不正當性、有瑕疵，“權利外觀”缺乏實質合法性，那么裁判的著眼點通常是消除混淆可能性，“權利外觀”沒有實質權利基礎的標識通常會被判令禁止使用，裁量尺度趨嚴。
基于以上考慮，我暫用不太成熟的兩個概念，“真權利沖突”、“假權利沖突”，來進行下面的論述。
二、沖突解決的原則和規(guī)則
沖突解決的“四項原則”，借鑒了天津高院和江蘇高院的總結，這四項基本上一樣，即誠實信用、保護在先權利、防止混淆、最終實現(xiàn)利益平衡?？雌饋磉@些原則都非常正確、合理，但真正去解決案件時，在運用這些原則、確定沖突解決的規(guī)則時就沒有這么簡單了。
關于沖突解決的規(guī)則，我們將真權利沖突、假權利沖突分開論述。首先，涉及真權利沖突的代表案例，包括無印良品、蒙娜麗莎、愛國者、榮華月餅，雙方權利基礎都沒有明顯惡意。真權利沖突的解決，主要從“商品”和“標識”兩個不同的維度，來厘清雙方各自的適用范圍和權利界限。我通過眾多的類似案例總結了幾項規(guī)則：
一是被告注冊商標非惡意注冊，原告馳名商標跨類保護要受到限制。廣東高院、最高院在“蒙娜麗莎”一案中確認的裁判規(guī)則，被告注冊商標經行政程序合法性得到確認，權利基礎正當、穩(wěn)固，在后馳名商標擴張禁用權的范圍不宜跨入他人注冊商標已經合法存續(xù)的領域。
二是被告注冊商標非惡意注冊，“不規(guī)范使用”裁量標準相對寬松。什么是不規(guī)范使用？要么是商品超范圍了，要么是商標樣態(tài)跟自己的注冊標識不一樣，即變形使用。
1.“超范圍使用”的判斷標準，寬嚴對比：（1）被告注冊商標存在惡意因素，趨嚴：比如在“OPPO熱水器”案中，法院認為注冊商標的使用應當規(guī)范，其中要求注冊商標應當在核定的商品上使用。換言之，如果注冊商標超出核定商品使用，哪怕是在類似商品上使用，也不符合規(guī)范的要求。（2）若由于客觀原因導致被訴侵權商品或服務與注冊商標核定項目不一致，一般不輕易判為“超范圍使用”。例如，“蒙娜麗莎浴缸”、“愛國者移動電源”，浴缸、移動電源都不在被告注冊商標核定商品范圍之內，但法院均未認定被告屬于“超范圍使用”。
2、“變形使用”的判斷標準，寬嚴對比：（1）若有惡意注冊或商譽攀附的情況，趨嚴：在“世紀寶馬服飾”案中，被訴標識“
”與其注冊商標“ 
”相比，僅有顏色對比、對角方向的差異，但仍被認定侵害寶馬馳名商標；“好太太”廚電案、“藍月亮”紙巾案中，被告使用中的商譽攀附情節(jié)明顯，法院認定在被告拼音商標基礎上增加中文部分的被訴標識“
”，以及改變字體及圖形部分的“ 
”被認定構成“變形使用”、侵權成立。（2）若由于商業(yè)使用環(huán)境等客觀需要，導致被訴標識與注冊樣式稍有差別，一般不輕易判為“變形使用”，如“蒙娜麗莎”“愛國者”“ABC”等案件。法院認為，被訴標識雖與注冊商標有所差異，但未改變顯著特征，仍屬于對注冊商標的合理使用。
圖 1
個人觀點認為，對于圖文組合商標或者經過藝術化處理的特殊字體商標，不能苛刻地要求在任何商業(yè)環(huán)境下都要規(guī)范地“原樣使用”，因為包裝上的商品名稱信息、合同發(fā)票等交易文書信息，以及呼叫或需要以文字描述的商業(yè)環(huán)境中，特殊形式的商業(yè)標識有轉化為普通表達的必要性，司法裁判也應該為這類注冊商標的正常使用預留足夠的空間。但是，如果被告自有的注冊商標，存在惡意因素、權利瑕疵，則另當別論。
接下來我們來探討，涉及假權利沖突的代表案例，包括“歌力思”、“奧普”、新百倫“N字鞋”、“紅日E家”案等。此類沖突案件中，雙方實際經營的商品或服務相同或類似，雙方各有注冊商標或在先權利，但一方注冊商標權利基礎缺乏正當性。一旦注冊商標的取得或行使被認定缺乏正當性，合理使用注冊商標的抗辯不會得到法院的支持，商標侵權或不正當競爭大概率會被認定；相應的，該方主動提起的訴訟，根據(jù)誠實信用、禁止權利濫用原則，法院通常會駁回其訴訟請求。因此，這類案件的裁判最終不是厘清雙方的權利界限，而是一場“東風壓倒西風”的商業(yè)標識之爭。
（一）注冊商標若惡意注冊、惡意維權或未通過合法使用建立自身商譽，根據(jù)禁止權利濫用或比例協(xié)調原則，商標注冊人的訴訟請求不應得到法律的支持
?。?）原告因惡意取得并行使商標權，構成權利濫用、惡意訴訟，因而全部訴請被駁回的首個典型案例，當屬2014年8月最高院審結的“歌力思”案；
?。?）“優(yōu)衣庫 ”案與“歌力思”案的不同在于，原告被認定“惡意取得”商標權，并非因惡意搶注被告在先使用的標識等“相對理由”，而是因為批量囤積商標資源這種“絕對理由”，其“惡意”主要體現(xiàn)在搶注后的高價轉賣牟利、批量訴訟的權利行使階段而非權利取得階段；
?。?）“雙飛人”名稱及特有裝潢在先使用抗辯案，亦考慮了原告立體商標的注冊惡意和被告在先善意使用的情況，最終駁回原告訴訟請求；
?。?）注冊商標保護并非“絕對化”，而是有條件地保護。正如最高院在“奧普”案中的表述，“商標法所要保護的，是商標所具有的識別和區(qū)分商品及服務來源的功能，而并非僅以注冊行為所固化的商標標識本身”，這就意味著法院在判斷原告注冊商標這一“符號”是否應受保護以及保護范圍和強度時，一方面要審查原告注冊商標的正當性，另一方面要審查原告注冊商標的實際使用情況，從而判斷原告“對該商標的顯著性和知名度所作出的貢獻”。原告注冊商標保護范圍和保護強度，應當與前述貢獻相符，這就是“比例協(xié)調原則”。注冊商標沒有使用或僅有攀附性使用，那么基于該注冊商標提起的訴訟請求，將得不到法律的支持。
（二）在先權利不因在后注冊商標的產生而消亡，且可禁用在后注冊商標
2008年最高院關于權利沖突的司法解釋第一條規(guī)定，注冊商標使用的文字、圖形涉嫌侵犯著作權、企業(yè)名稱權等在先權利的，法院應當受理，這是在先權利可以禁用注冊商標的程序性規(guī)定。司法實踐中，以在先權利禁用在后注冊商標的案例：
?。?）以在先字號禁用在后注冊商標——最高院“正野”案、最高院“歌力思”案、廣東高院“
”案、浙江高院“好娃娃童車”案；
（2）以在先特有名稱禁用在后注冊商標——上海知產“耳光餛飩”案、北京知產“京天紅”案；
?。?）以在先裝潢禁用在后注冊商標——京滬知產“N字母”系列案件；
（4）以在先著作權禁用在后注冊商標——最高院指令上海一中院再審的“蠟筆小新”案、四川高院“ 
”案、最高院“一品石”案。
（三）注冊商標侵害在先馳名商標或在先權利，雖已超過無效宣告期限，仍可判令停止使用
（1）2018年2月江蘇高院“洋河椰汁牛奶”一案，法院認為原告商標馳名、被告惡意注冊，因此禁用被告注冊商標不受5年限制；
?。?）2019年12月最高院在“鹿王羊絨”一案中，雖然并未支持禁用被告注冊商標，但明確禁用注冊商標的條件，一是原告商標在被告注冊商標申請前馳名，二是被告注冊商標未超過5年，除非存在惡意注冊的情況；
（3）2020年4月長沙中院“法拉利葡萄酒”一案，法院認定因被告惡意注冊，禁用其注冊商標不受5年限制；
?。?）2021年7月山東高院“祥隆萬象城”一案，二審法院改判，認定在被告“祥隆萬象城”注冊商標申請日之前，原告“萬象城”已屬未注冊馳名商標，被告系惡意注冊，禁用被告注冊商標不受5年限制；
?。?）“紅日E家”、“好娃娃童車”以及“蠟筆小新”、“一品石”案件，被告使用的注冊商標均超過5年。
注冊商標侵害在先馳名商標或在先權利，超過無效宣告期限，還能否判令停止使用？通過前述“洋河”“鹿王”“法拉利”“萬象城”四個案件來看，在先馳名商標禁止在后注冊商標使用，若在后商標存在惡意的情況下，超5年仍然禁用應該問題不大。但是，以在先權利禁用在后注冊商標，能否同樣不受5年限制，這個是存在一定爭議的。首先，2009年最高院印發(fā)《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第9點指出：與他人著作權、企業(yè)名稱權等在先財產權利相沖突的注冊商標，因超過商標法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的，在先權利人仍可在訴訟時效期間內對其提起侵權的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。引證在先權利宣告在后注冊商標無效，顯然不能超過5年，只有馳名加惡意才能突破5年爭議期限；那么根據(jù)最高院前述意見，以在先權利禁用在后注冊商標，無法突破5年。但是，“一品石”案件中：福庫公司以“ 
”美術作品著作權起訴鄭儉紅、一品石公司。一審、二審均駁回原告訴訟請求，除美術作品獨創(chuàng)性、實質性相似、接觸可能性之外，更重要的理由在于，福庫公司提起訴訟之時，“ ”商標注冊已超5年時限。最高院再審提審改判，在認定美術作品獨創(chuàng)性、實質性相似、接觸可能性的基礎上，判令停止侵害著作權、判賠50萬。最高院指出，雖然被控侵權人使用的標志已作為商標注冊且已經超過了法律規(guī)定的提出無效宣告的時限，但只要其構成對他人在先著作權的侵害，就應依法承擔侵害著作權的民事責任。著作權人是否已將其作品作為商標使用，并不影響對其著作權的保護。此法律適用問題，已載入最高院《知識產權案件年度報告（2021）摘要》。由此可見，在某種程度上最高院的意見在“一品石”案前后已經作出了改變，如果拿在先權利去維權，過不過5年可能就不是大問題了。
三、沖突解決的困惑與設想
困惑（一）：
禁用被告注冊商標，馳名商標不如在先權利？馳名商標案件中，馳名時間點要求是爭議商標（民事案件中，一般稱為被訴商標）申請日；在先權利則是被訴侵權行為發(fā)生時。大多數(shù)情況下，被訴商標申請日遠早于被訴行為發(fā)生日，這導致馳名商標案件舉證異常艱難，在先權利因為知名度時間點更靠后，相對來說就容易很多。同時，再考慮“惡意”這個問題，侵害馳名商標的惡意，指爭議商標原申請人的惡意，一般不包括受讓人、使用人的惡意。在受讓人、使用人惡意明顯，而原始申請人惡意不明顯的情況下，惡意舉證難。相對來說，若以爭議商標申請日而非侵權行為發(fā)生時為時間點考察惡意，惡意內容可能僅限于注冊中摩仿在先商標的惡意，忽略了違反“絕對理由”的惡意如抄襲國家重點文物、不良影響，爭議商標“沉睡”多年未使用的情況，以及行為人受讓商標的意圖（攀附性使用，或商業(yè)性維權），因此涉及“惡意”的舉證，馳名商標的案件，也是難于在先權利。
設想（一）：
?。?）以在先馳名商標禁止在后注冊商標的使用，不僅僅考察該注冊商標申請時間，應同時考察在后注冊商標實際投入商業(yè)使用的時間、持續(xù)使用的情況；注冊后從未使用或雖有零星使用但未持續(xù)的，馳名時間點后移至實際商業(yè)使用時間。
?。?）惡意，包括侵害特定權利的惡意，也包括搶占公共資源的惡意；包括注冊惡意，也包括商標轉讓、商標使用過程中的攀附惡意；包括通過攀附獲取競爭優(yōu)勢的惡意，也包括濫用權利、干擾他人正常經營的惡意。
困惑（二）：
禁用在后企業(yè)名稱，境外登記難于境內登記？由于知識產權的地域性、獨立性，即便取得程序符合香港地區(qū)法律規(guī)定，在大陸的使用行為仍需避讓在先商標權，被訴企業(yè)名稱全稱，無論是商標性使用、還是企業(yè)名稱方式的使用，都容易造成混淆誤認。從法律條文層面看，境內外登記的企業(yè)名稱并無多大不同，然而在司法實踐中，各地法院的裁判卻有很多不同。比如，同樣針對香港登記企業(yè)名稱，也有法院不判斷其實質合法性，認為香港登記的企業(yè)名稱，既已“合法”登記，就有權在大陸使用。
設想（二）：
?。?）企業(yè)名稱登記行為，無論境內境外，原告不能據(jù)以指控“登記”屬于實施侵權或不正當競爭；被告也不能據(jù)以抗辯“登記”屬于在先使用?！吧虡I(yè)使用”早晚及規(guī)模比“登記”更重要。
?。?）判斷在先使用，要考察雙方所有關聯(lián)注冊商標、企業(yè)名稱申請及使用的全面情況。顯著特征一致的系列商標（聯(lián)合商標）及商號，存在商譽延伸和轉移問題，不宜割裂任何一方當事人多枚注冊商標，或割裂商標與商號。
困惑（三）：
商業(yè)標識是否沖突，到底近不近似？回歸到兩個非?；A的判斷，顯著性和近似性判斷上。剛才看到周六福公司指出的各種被訴侵權標識，如果僅僅從商標近似比對的規(guī)則來看，很簡單、明確，比如文字和圖形要分開判斷，文字近似、圖形不同，一樣認定近似；再如，兩組標識完整包含或者被包含，主要識別部分都是“周六福”，其他詞匯都屬于通用名稱，這個不難，顯然屬于近似標識。但是如果標識的某一個組成部分涉及到通用名稱、地名、直接描述性或其他缺顯的情形就特別復雜了。
設想（三）：
?。?）商標中包含的缺顯部分，在保護中必然應受到限制。但是在判斷顯著性有無、強弱時，首先應考察商標標識對指定商品的描述功能，即固有顯著性，然后考察商標權人通過使用取得顯著特征或使弱顯著性變強的情況，即獲得顯著性。
（2）考察地名、通用名稱、直接描述性等缺顯情形，應結合商品、行業(yè)特點，考察當事人對標識顯著性、知名度貢獻。比如初級農產品，經營主體分散，貢獻難以集中于某個企業(yè)。但以地名命名的酒類商品，如茅臺、綿竹、景芝、金沙，貢獻通常集中于某一企業(yè)。尤其是公司合營以后，一個地方通常就一個企業(yè)，整個酒類品牌的知名度幾乎全是那個品牌貢獻的。
困惑（四）：
商業(yè)標識沖突常導致互訴，權利保護與濫用的界限？注冊“惡意”的互相印證：如果權利取得階段的惡意表現(xiàn)明顯，比如代理人、高管等特定關系人搶注或受讓商標，那么權利行使階段的惡意就很難洗脫，甚至可以推定；如果權利行使階段的惡意表現(xiàn)明顯，比如高價轉賣牟利，那么就可以反過來證實注冊惡意。
行權“惡意”的分別判斷：商標權利存在缺陷、瑕疵，甚至屬于惡意注冊而被宣告無效，不等于無效前的維權行為均屬權利濫用，還需要具體考察維權行為的范圍、背景、時間、方式等個案情況；商標權利基礎并不存在惡意情形，但權利行使范圍、背景、時間、方式等難謂善意，比如選擇在競爭對手收購、上市的關鍵時間節(jié)點“維權”，也可能構成權利濫用。
注釋
【1】劉作翔：《權利沖突的幾個理論問題》，2020.9.
【2】王鍇：《基本權利沖突及其解決思路》，2021.12.