?本期案例

　　2015年9月24日，英國公司GLAXO GROUP LIMITED（世界第三大制藥公司，以下簡稱“葛蘭素史克”）向歐盟知識產(chǎn)權(quán)局申請了第014596951號單一顏色歐盟商標，商標標樣表現(xiàn)為PANTONE2587C即“”，指定商品主要包括第05類治療哮喘的藥物制劑和第10類醫(yī)療設備吸入器。

　　2015年10月2日，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局以前述商標缺乏顯著性為由駁回其注冊申請，后因葛蘭素史克提交了包括成員國調(diào)查報告在內(nèi)的證據(jù)，審查員接受了其關(guān)于使用取得顯著性的主張并準予前述商標進行異議公告。但在2017年7月6日，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局重新啟動實質(zhì)審查，再次以該件商標缺乏顯著性為由下發(fā)駁回。審查員特別指出吸入器以顏色分類，表明其中配備的藥物類型，因此其認為紫色可能向相關(guān)公眾傳達了吸入器中含有緩解類藥物。

　　2017年8月24日，葛蘭素史克向歐盟知識產(chǎn)權(quán)局上訴委員會提交了復審，但上訴委員會經(jīng)審查后仍作出維持駁回的復審裁定（案號R1870/2017-1）。除認可了歐盟知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于吸入器以顏色分類的觀點外，上訴委員會認為，考慮到患者往往缺乏醫(yī)學知識，顏色是其識記藥品的依據(jù)之一，應盡量避免醫(yī)藥企業(yè)壟斷單一顏色。同時，葛蘭素史克提交的包括調(diào)查報告的證據(jù)資料無法證明該件商標在每個歐盟成員國均因使用取得了顯著性。

　　2019年3月29日，葛蘭素史克向歐盟普通法院提起上訴。2020年9月9日，普通法院作出第T?187/19號判決，判決認定，歐洲藥品管理局在其起草的《用藥差錯最小化及預防最佳實踐指南》中要求避免企業(yè)謹慎選擇產(chǎn)品顏色，雖然沒有規(guī)定明確強制吸入器以顏色分類，但如顏色不當可能帶來用藥風險。此外，葛蘭素史克提交的調(diào)查報告存在諸多瑕疵，包括但不限于調(diào)查樣本典型性無從考據(jù)、受訪對象數(shù)量有限和沒有識別陪襯物，因此無法證明紫色商標通過使用取得顯著性。據(jù)此，駁回了葛蘭素史克的訴訟請求。

　　?律師點評

　　首先，《歐盟商標條例》明確規(guī)定接受單一顏色作為商標取得注冊。盡管如此，歐盟實踐對于單一顏色以及顏色組合作為商標取得注冊仍持相對保守的態(tài)度。此前歐洲法院多次在判決中指出，除非特殊情況，否則顏色和顏色組合通常不具有天然顯著性。本案中，歐盟普通法院也再次指出顏色本身“幾乎”無法發(fā)揮商標所具有的標識來源的功能。體現(xiàn)在實踐中，即要求顏色商標權(quán)利人在申請歐盟商標保護時，需要做好事前的證據(jù)搜集和積累。盡管有關(guān)立法接受顏色在歐盟作為商標取得注冊，但申請人負擔在審查中證明顏色商標具有顯著性的舉證責任。

　　其次，盡管歐盟司法實踐接受市場調(diào)查報告作為證據(jù)，但對調(diào)查報告的形成和內(nèi)容有所要求，例如需要披露調(diào)查的所有細節(jié)，包括但不限于進行的方式、次數(shù)和人數(shù)，受訪者需要具備代表性、調(diào)查數(shù)量要有統(tǒng)計意義以及采訪不應具有誘導性等等。本案已經(jīng)不是葛蘭素史克在調(diào)查報告上栽的第一個跟頭了，其在此前一起捷克商標侵權(quán)訴訟中提交的報告，也因為是在英國商標申請過程中所準備的，不具有針對性，而未被接受。以此為鑒，如有關(guān)案件涉及調(diào)查報告的制備，我們需要特別注意其形成和最終的成文內(nèi)容是否符合有關(guān)要求。