北京市集佳律師事務(wù)所代理騰訊科技（深圳）有限公司等（以下簡(jiǎn)稱“騰訊公司”）訴深圳市微信食品股份有限公司等（以下簡(jiǎn)稱“微信食品公司”） 侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案二審告捷，北京市高級(jí)人民法院在一審判決的基礎(chǔ)上認(rèn)定：

　　1. 騰訊公司持有的第9類與第38類“”與“”商標(biāo)在微信食品公司設(shè)立時(shí)已構(gòu)成馳名商標(biāo)；

　　2. 微信食品公司使用“微信食品”、“Wechat Food”標(biāo)識(shí)經(jīng)營(yíng)餐館、超市、網(wǎng)上商城、物流園等一系列行為侵犯了騰訊公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；

　　3. 微信食品公司將“微信”登記為企業(yè)字號(hào)違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；

　　4. 微信食品公司向騰訊公司賠償其因被訴侵權(quán)行為所得利潤(rùn)及騰訊公司維權(quán)合理支出共計(jì)1029萬(wàn)余元。

　　案件基本事實(shí)：

　　騰訊公司的“微信”應(yīng)用是當(dāng)前最主流的即時(shí)通訊類手機(jī)應(yīng)用之一，也是我國(guó)絕大部分手機(jī)用戶所熟知的手機(jī)應(yīng)用。注冊(cè)于第9類計(jì)算機(jī)軟件等商品以及第38類通訊類服務(wù)的 “”和對(duì)應(yīng)的“”商標(biāo)在相關(guān)公眾中均具有極高的知名度，也具有非常高的品牌價(jià)值，如英國(guó)Brand Finance2018全球品牌500強(qiáng)中就將“微信（Wechat）”列為第49名，價(jià)值高達(dá)224.15億美元。

　　微信食品公司于2015年4月14日將“微信”登記為其企業(yè)字號(hào)，使用“微信食品 Wechat Food”標(biāo)識(shí)開辦多家系列餐飲店、線下商超、線上商城。除自身經(jīng)營(yíng)上述餐廳、商超之外，微信食品公司更通過(guò)發(fā)布微信公眾號(hào)文章、購(gòu)買百度推廣、架設(shè)自營(yíng)網(wǎng)站等渠道，廣泛宣傳其餐飲店、商超的招商加盟政策，以特許經(jīng)營(yíng)的模式對(duì)騰訊公司“微信”、“Wechat”品牌惡意搭便車，獲取巨額利潤(rùn)。在本案一審進(jìn)行期間，微信食品公司更進(jìn)一步擴(kuò)大其侵權(quán)行為的范圍，在全國(guó)各地使用“微信食品”標(biāo)識(shí)開設(shè)物流園、酒店等，侵權(quán)規(guī)模巨大。

　　案件意義：

　　本案是在當(dāng)前強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大形勢(shì)下，對(duì)于在案證據(jù)難以證明被告侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但可以證明該數(shù)額明顯超過(guò)法定賠償最高限額的情況，法院適用裁量性賠償在法定最高限額以上確定賠償額的又一典型案例。

　　1.擋箭牌：第29類“微信”商標(biāo)二三事

　　本案中，被告微信食品公司在明知騰訊公司“微信及圖”、“Wechat”等商標(biāo)知名度的情況下，仍然使用“微信食品 Wechat Food”這樣明顯故意搭乘騰訊公司商標(biāo)便車的標(biāo)識(shí)，并采用激進(jìn)的經(jīng)營(yíng)和宣傳手段快速擴(kuò)大其侵權(quán)行為的規(guī)模，甚至在一審判決后也不加以停止，其所依仗的正是受讓得來(lái)的第29類“微信”商標(biāo)這塊擋箭牌。

　　第10213090號(hào)“微信”商標(biāo)，由案外人注冊(cè)于2013年1月21日，核定使用于第29類“肉干；牛奶制品；果凍”等食品類商品。2016年8月27日，微信食品公司受讓取得了該商標(biāo)。無(wú)論是在涉案侵權(quán)行為的宣傳中，還是本案一審與二審針對(duì)騰訊公司主張的抗辯中，微信食品公司均一再?gòu)?qiáng)調(diào)其持有上述第29類“微信”商標(biāo)的事實(shí)，并主張其全部涉案行為均是在核定使用的范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，并無(wú)不當(dāng)。

　　乍看之下，“微信食品公司使用食品類‘微信’商標(biāo)進(jìn)行食品類經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，這樣的主張似乎具備一定的合理依據(jù)。然而，僅僅是持有某一商品服務(wù)類別的“微信”商標(biāo)并不當(dāng)然構(gòu)成對(duì)抗侵權(quán)主張的萬(wàn)能之盾，而微信食品公司在涉案侵權(quán)行為中的實(shí)際所為更是自己掏空了這枚盾牌的內(nèi)核，使其成為了虛有其表、一擊即碎的空心之盾。

　　騰訊公司提交的證據(jù)顯示，微信食品公司實(shí)際涉案侵權(quán)行為主要涉及的是餐飲、超市、房地產(chǎn)、舉辦娛樂(lè)活動(dòng)等領(lǐng)域。其涉案侵權(quán)行為中并不存在自行或委托第三方生產(chǎn)“微信”牌食品的行為，而更多地是搭建各種與食品相關(guān)的生產(chǎn)、銷售、物流等平臺(tái)，利用“微信”、“Wechat”品牌的知名度和影響力為第三方產(chǎn)品提供背書認(rèn)證，以快速換取高額的授權(quán)、加盟等費(fèi)用。因此被訴侵權(quán)行為實(shí)際主要是將“微信”、“Wechat”標(biāo)識(shí)使用在餐飲、超市、房地產(chǎn)、各種農(nóng)業(yè)基地及養(yǎng)殖基地、舉辦娛樂(lè)活動(dòng)等分別屬于第43、35、36、42、41類服務(wù)類別上，而并不是其第29類注冊(cè)商標(biāo)的核定使用商品范圍。

微信食品公司在經(jīng)營(yíng)中反復(fù)強(qiáng)調(diào)其對(duì)第29類“微信”商標(biāo)的持有，但實(shí)際上，其主要經(jīng)營(yíng)行為均與該商標(biāo)核定的食品類商品無(wú)關(guān)。

　　此外，本案二審期間，微信食品公司持有的第29類“微信”商標(biāo)已經(jīng)商標(biāo)無(wú)效宣告行政訴訟二審生效判決予以無(wú)效宣告。北京市高級(jí)人民法院基于這一新發(fā)生的事實(shí)，在一審法院認(rèn)定的基礎(chǔ)上予以糾正，認(rèn)定微信食品公司涉及第29類商標(biāo)的被訴侵權(quán)行為亦構(gòu)成對(duì)騰訊公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

　　2.裁量性賠償：在案事實(shí)證明侵權(quán)所得遠(yuǎn)超法定賠償最高限額

　　本案中，微信食品公司為規(guī)避責(zé)任承擔(dān)可謂使出渾身解數(shù)。在在案證據(jù)已經(jīng)證明其侵權(quán)范圍廣、侵權(quán)規(guī)模大的情況下，其在一審?fù)忂^(guò)程中一再回避法院提出的提供實(shí)行涉案侵權(quán)行為獲利情況的要求，甚至對(duì)其涉案行為的經(jīng)營(yíng)情況也語(yǔ)焉不詳，試圖以此降低法院對(duì)其涉案侵權(quán)行為賠償額度的裁量。直到本案二審中，又臨時(shí)拋出一份稅務(wù)報(bào)告，試圖證明其經(jīng)營(yíng)規(guī)模小、侵權(quán)所得少。

　　《商標(biāo)法》第六十三條第二款規(guī)定：人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

　　《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見》第16條規(guī)定：對(duì)于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過(guò)法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。

　　本案一審中，騰訊公司對(duì)微信食品公司等的侵權(quán)行為進(jìn)行了大量的證據(jù)保全，收集了相關(guān)行業(yè)的多項(xiàng)盈利數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，并對(duì)微信食品公司經(jīng)營(yíng)與宣傳過(guò)程中提出的經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)進(jìn)行了詳盡的梳理和計(jì)算，最大限度盡到了對(duì)于涉案侵權(quán)行為情況的舉證責(zé)任。

　　在當(dāng)前全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的趨勢(shì)下，人民法院運(yùn)用“裁量性賠償”的情形逐漸增多，即在無(wú)法精確計(jì)算權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的違法所得時(shí)，充分運(yùn)用裁量權(quán)，根據(jù)在案證據(jù)的數(shù)據(jù)支撐，酌定高于法定賠償?shù)馁r償數(shù)額之方法。前述《意見》第16條的規(guī)定即體現(xiàn)了裁量性賠償?shù)膬?nèi)容。北京市高級(jí)人民法院在2018年4月26日發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第8.4條指出，“無(wú)法精確計(jì)算權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得時(shí),可以根據(jù)在案證據(jù)裁量確定賠償數(shù)額，該數(shù)額可以高于法定賠償最高額”，也同樣體現(xiàn)了在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事訴訟中適用裁量性賠償?shù)木窈挖厔?shì)。

　　同時(shí)，當(dāng)前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事訴訟中，確定賠償數(shù)額之時(shí)參考侵權(quán)人自身的營(yíng)銷宣傳言辭、數(shù)據(jù)的情形亦漸趨增加。如北京市高級(jí)人民法院在（2017）京民終335號(hào)判決中指出，“在人民法院責(zé)令其提交相關(guān)賬簿、材料而拒不提交的情況下，從減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)、加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度、營(yíng)造誠(chéng)信營(yíng)商環(huán)境的視角出發(fā)，可以將涉案侵權(quán)人對(duì)外宣傳所載明的內(nèi)容作為判斷侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲利的參考”。北京市高級(jí)人民法院在本案判決中同樣參考了微信食品公司自身的宣傳數(shù)據(jù)，并指出：“（騰訊公司）在盡力舉證的情況下，相關(guān)證據(jù)可以作為確認(rèn)本案實(shí)施被控侵權(quán)行為獲利的參考……同時(shí)，綜合考量涉案被控侵權(quán)行為的情形、方式、所列舉應(yīng)當(dāng)予以參考的因素，以及彼此之間的關(guān)系，微信食品公司所實(shí)施的涉案被控侵權(quán)行為確實(shí)存在持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、銷售規(guī)模大、分布地域廣、主觀惡意明顯的情形，亦明顯超出了法定賠償?shù)淖罡呦揞~”。

　　最終，北京市高級(jí)人民法院根據(jù)騰訊公司提交的有關(guān)被告侵權(quán)獲利詳細(xì)數(shù)據(jù)，以及涉案侵權(quán)行為相關(guān)行業(yè)之盈利情況的權(quán)威統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，結(jié)合騰訊公司“微信及圖”、“Wechat”商標(biāo)極高的知名度和品牌價(jià)值，以及微信食品公司極其明顯的主觀惡意，在一審判決的基礎(chǔ)上，確定了本案1029余萬(wàn)元的賠償數(shù)額，此為北京市高級(jí)人民法院就商標(biāo)侵權(quán)案件作出的較高判賠額之一。

　　本案充分彰顯了北京法院切實(shí)有效維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益，加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，使惡意侵權(quán)人付出沉重代價(jià)的司法威懾力。在當(dāng)前國(guó)家全面重視加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大環(huán)境背景下下，有如同本案中“馳名商標(biāo)”、“裁量性賠償”這樣的利器保駕護(hù)航，才能使誠(chéng)信守法的經(jīng)營(yíng)者更加用心經(jīng)營(yíng)、提高產(chǎn)品品質(zhì)，培育商標(biāo)品牌。同時(shí)，使那些處心積慮、搭他人知名商標(biāo)便車的侵權(quán)者舉步維艱，難以生存，逐步形成平等競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的良性競(jìng)爭(zhēng)秩序。