文/北京市集佳律師事務所 李晴
近年來，與字庫有關的侵權問題一直比較多發(fā)，除了字庫企業(yè)自身較強的維權意識以外，也和近五年來，司法實務界對計算機字庫及字體侵權問題的立場已經(jīng)趨于統(tǒng)一有很大的關系。這些較為統(tǒng)一的認識為字庫企業(yè)的維權提供了有利的依據(jù)，也為廣大使用字庫及其中字體單字的企業(yè)提供了行為上的指引。
由于字庫單字的侵權問題適用的企業(yè)范圍更加廣泛，所以本文先就字庫單字的侵權問題進行探討。
一、字庫、字體、字庫單字的概念
字庫，是外文字體、中文字體以及相關字符的電子文字字體集合庫，例如，方正公司、漢儀公司開發(fā)的方正、漢儀字庫均包含了數(shù)百種不同的字體。字體，文字的外在形式特征，通常指的是某一種漢字書寫方法的特定風格。字庫單字，即，使用了某種字體的單個漢字。一家字庫企業(yè)可能擁有數(shù)百種以上的字體，而每個字體又包含了常用的數(shù)千個漢字。對于大多數(shù)企業(yè)來說，可能只是因為這些字體所具有的特殊風格和美感而在商業(yè)活動中使用了若干單字，但即使是如此少量的使用，如果缺乏相應的授權，也會給企業(yè)帶來幾千乃至幾十萬、上百萬的經(jīng)濟損失。
二、字庫企業(yè)對其字庫單字享有何種權利
很多字體使用者對字庫企業(yè)所享有的權利并不甚明了，誤認為字庫企業(yè)的字體和單字都是計算機程序運行所產(chǎn)生的結(jié)果，不應該享有相應的法律權利。的確，我國著作權法及相關的法律法規(guī)均未對字庫及其單字做出明確的規(guī)定，司法實務界對于這個問題也曾存在較大的爭議。但近年來，各方觀點已經(jīng)趨于統(tǒng)一，即計算機字庫整體和計算機單字可以分別作為計算機軟件作品和美術作品納入著作權的保護范圍。
這種觀點的變化也體現(xiàn)出對字庫企業(yè)在字體，尤其是中文字體開發(fā)中所投入的大量人力物力和字庫作為一種逐漸被廣泛使用的商業(yè)產(chǎn)品所具有的商業(yè)價值的認可。與英文字體不同，中文字體的設計是一項更為復雜的工程。目前計算機字庫字體的創(chuàng)作一般由字庫企業(yè)完成,其創(chuàng)作過程基本為:字庫企業(yè)對市場進行調(diào)查,根據(jù)市場調(diào)查情況確定擬開發(fā)的字體風格；由書寫者或字體設計人員創(chuàng)作出具有該風格樣式的全部或部分字型原稿；將其掃描入計算機,由字體設計人員在把握整體設計風格的基礎上通過計算機等數(shù)字技術手段進行每一單字字形設計、調(diào)整、修改,最終形成整體設計風格統(tǒng)一的一整套計算機字庫字體。字庫企業(yè)書寫者或字體設計人員在遵循整體設計風格的情況下,在不改變單字固有書寫結(jié)構基礎上,對每一單字的筆畫間架結(jié)構進行布置,對筆畫粗細、曲直、長短等進行形態(tài)變化,從而設計出與現(xiàn)有字體完全不同、呈現(xiàn)一定特色的獨特藝術風格的字庫字體。因此,無論從創(chuàng)作過程還是創(chuàng)作結(jié)果來看,字庫單字從設計字型原稿到最終形成字體單字,都離不開字庫企業(yè)的投入和字體設計者們對字體美感的把握、設計形態(tài)的取舍等,無論從設計風格的創(chuàng)意、字庫字體的設計完成還是最終計算機呈現(xiàn)出的字體單字,每一款字庫字體單字的創(chuàng)作都已經(jīng)不是一種簡單的勞動投入,而是融入了設計者們的聰明才智、經(jīng)驗技巧等,體現(xiàn)了設計者們主觀的個性化的創(chuàng)意活動,屬于設計者們的智力活動的創(chuàng)作成果,因此，從總體上來看，計算機字庫單字可以滿足著作權法規(guī)定的作品獨創(chuàng)性要求。【1】
但需要注意的是，并不是所有的字庫單字都當然的可以作為美術作品受到著作權法的保護，只有符合獨創(chuàng)性要求的字庫單字才可以被認定為美術作品。而且即便是同一字體中的不同單字，如果個性特征不明顯，未達到著作權法上所要求的獨創(chuàng)性，也不能定義為美術作品，如某一字體中部分結(jié)構簡單的文字“五”、“十”或表現(xiàn)形式較為簡單的“ 
”字，就可能因與公有領域的字體特征極為相似而無法構成具有獨創(chuàng)性的美術作品。在“笑巴喜”和“城市寶貝”案中，南京市中級人民法院認定 
中的“笑”和“喜”構成作品，但“巴”不構成作品。
具體來說，獨創(chuàng)性要求獲得保護的字庫單字應當具備較高的獨特審美標準（關鍵看美術字整體的線條，即筆畫和間架結(jié)構是否具有獨創(chuàng)性），并應當明顯有別于已有的公知字體（表達的新穎性或創(chuàng)新性）。如“漢儀訴青蛙王子”案就是一個典型的案例。經(jīng)過審理，兩審法院都認為，在滿足獨創(chuàng)性要求的前提下，字庫中的單字屬于著作權法規(guī)定的美術作品，應受法律保護。并特別指出，字庫字體屬于作品性和工具性緊密結(jié)合的智力成果，在將字庫字體作為美術作品進行保護時，其獨創(chuàng)性應當具備較高的獨特審美的要求，亦即獲得保護的字庫單字，應當明顯有別于已有的公知字體。本案中，法院在判斷是否具備獨創(chuàng)性時所遵循的基本方法是：首先，根據(jù)漢字的筆畫特征、筆畫數(shù)量、結(jié)構等特點進行考量。其次，是將單字體現(xiàn)的藝術風格、特點與公知領域的其他美術字書體如宋體、仿宋體、黑體等進行比對，看主張權利的單字是否具有明顯的特點或一定的創(chuàng)作高度。再次，將一種書體字庫中的單字與漢儀公司發(fā)行的字庫中其他相近書體中的相同單字進行對比，看主張權利的單字是否具有明顯的特點或一定的創(chuàng)作高度。
另外，雖然字庫企業(yè)通常都對字體做了著作權登記，但該登記僅是證明權利人享有著作權的初步證據(jù)，是否享有字庫中單字的著作權并不能直接以證書來判斷，還需要法院在具體的案件中依據(jù)上述獨創(chuàng)性標準逐一做出認定。
同時，依據(jù)2018年北大方正訴上海賽林案，對字體美術作品的保護，還應限于已經(jīng)創(chuàng)作出來的單字范圍。不在已經(jīng)創(chuàng)作出來的新的字體范圍內(nèi)的單字，即使他人根據(jù)字體共性對新的單字進行創(chuàng)作，也因字體著作權人未以美術作品的形式直接呈現(xiàn)過該單字，而對該單字不享有著作權。
三、字庫單字的常見侵權形式有哪些，需要承擔何種法律責任
常見的侵權行為主要包括在產(chǎn)品外包裝、店招招貼、海報、商品展示頁及微博、微信公眾號的宣傳文章中將字庫單字用于商品名稱、商標、商品的介紹描述或相關的廣告宣傳中。這些行為因具體情況不同，可能會導致侵犯他人不同權利的結(jié)果。具體來說，基本上，所有的這類行為均會因未經(jīng)授權而使用他人享有著作權的單字作品而侵犯他人的美術作品復制權。如果該行為是在網(wǎng)絡上發(fā)生，還可能侵犯了該作品的信息網(wǎng)絡傳播權。如果該行為還同時包含了對涉案單字在橫向或豎向上的拉伸或者對其字形的筆畫或外形所做的非實質(zhì)性改動, 就可能侵犯了權利人對該單字的修改權。另外，在部分案件中，法院還因涉案企業(yè)在其產(chǎn)品上形成了有形復制件,并通過出售的方式提供給公眾為由,認為其行為構成了著作權法意義上的復制、發(fā)行行為,從而同時侵犯了字庫企業(yè)享有的復制權和發(fā)行權。除使用者本身外，超市等經(jīng)銷商銷售涉案產(chǎn)品的行為也會構成對權利人關于字庫單字所享有的發(fā)行權的侵犯。不過經(jīng)銷商通常都可以通過提供相應的進貨合同等來證明其合法來源和已經(jīng)盡到了合理的注意義務，從而免于承擔相應的賠償責任。
就需要承擔的法律責任而言，侵權企業(yè)通常僅需要承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。對于法定的賠禮道歉的責任承擔方式，法院通常認為該方式主要適用于侵害人格或人身權利時的救濟，而字庫單字侵權行為并未侵犯權利人的人格權利，故對該類訴訟請求一般不予支持。但在少量的案件中，亦有法院支持了賠禮道歉的訴訟請求。如2019年北大方正訴福建仁升案，同時，作為侵權商品銷售者的經(jīng)銷商僅需要承擔停止銷售侵權商品的責任。
就判賠額而言，雖然字體著作權侵權訴訟判賠率很高但判賠額通常較低，有時字庫維權企業(yè)甚至入不敷出。根據(jù)《著作權法》第四十九條的規(guī)定，侵權人應當按照權利人的實際損失或侵權人的違法所得予以賠償，同時包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。如果都不能確定的，則由法院確定50萬元以下的賠償。依據(jù)《最高人民法院〈關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》，人民法院應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定賠償數(shù)額。司法實踐中，權利人通常無法舉證實際損失或者違法所得，所以法院多適用法定賠償，并綜合考慮以下四個方面的因素后確定具體的賠償數(shù)額：一個是字體本身的因素，包括涉案單字的第三方商業(yè)許可使用費費率，字體的作品類型、知名度以及獨創(chuàng)性等；二是侵權人或侵權行為的因素，包括侵權的方式、使用時長、影響/銷售范圍、主觀過錯程度、被訴侵權產(chǎn)品的銷售情況、涉案字體在被訴侵權商品中的所占篇幅等；三是維權產(chǎn)生的合理開支，包括律師費和公證費等；四是利益平衡的因素，平衡字體使用者與字庫開發(fā)者之間的利益，既要實現(xiàn)字庫開發(fā)者的交易目的又要避免給字體使用者造成不合理的負擔?？傮w上，判賠標的總額大多集中在10萬以下，單個字賠償標準多在2000-10000元之間。
同時，因商業(yè)用途的不同，判賠額的標準也呈現(xiàn)出明顯的階梯狀分布。如果是在影視劇的道具中使用（如虛擬書籍的名稱），判賠額很高，單字賠償額可以達到2萬元，如向佳紅與電影九層妖塔案；如果是在商標中使用，法院判賠額也較高，因為該賠償數(shù)額作為一次性使用賠償，包含了今后侵權單字的繼續(xù)使用，通常在5000至10000元不等；如果是在產(chǎn)品外包裝中使用，賠償標準相對較低，通常在單字1000元左右；如果是在天貓等電商平臺的店鋪展示頁或微博、微信公眾號的宣傳、介紹、廣告中使用時，賠償標準最低，即使侵權單字數(shù)量多，也不會單字計賠，而是判決10000-20000左右的整體賠償。此外，還包括1-2萬左右的合理支出賠償，包括為制止侵權行為的公證費、律師費等?！?】
四、涉嫌侵權的字體使用者常見抗辯理由可行性
單字的獨創(chuàng)性及是否屬于已創(chuàng)作單字范圍：由于字庫單字是否能夠作為美術作品受到著作權法的保護需要在司法程序中做個案認定，因此，涉嫌侵權的字體使用者應當重點考查涉案單字是否屬于本身字形結(jié)構過于簡單或個性設計特征不明顯或已在公開渠道在先出現(xiàn)的字體或是否屬于已經(jīng)創(chuàng)作出來的單字范圍等情形來進行抗辯。
是否屬于商業(yè)性使用：如葉根友訴肯德基案，葉根友提出無錫肯德基公司在店招及店內(nèi)招貼材料中使用葉根友行書字庫中的“新”、“春”、“快”、“樂”、“虎”、“到”、“福”七字屬于商業(yè)性使用。對此,法院認為,在新春期間張貼春聯(lián)窗貼等系中華民族的傳統(tǒng)習俗,不論是商業(yè)性主體還是非商業(yè)性主體均會張?zhí)靶麓嚎鞓贰钡却郝?lián)或者窗貼等。無錫肯德基公司雖然在店內(nèi)張貼了“新春快樂”、“虎到福到”等招貼材料,但這是中華民族的傳統(tǒng)祈福習俗,不能因無錫肯德基公司屬于經(jīng)營性主體而認定其所有行為均系經(jīng)營性行為。因此,本案不宜認定無錫肯德基公司張貼了“新春快樂”、“虎到福到”等招貼材料的行為屬于商業(yè)性使用。據(jù)此，如果企業(yè)是在單純的祝福用語或公益行為中使用字庫單字應不屬于商業(yè)性使用。
是否獲得默示許可：如果相關使用協(xié)議、安裝協(xié)議及格式合同上沒有對所購買的具體單字/字庫的商業(yè)性使用加以限制或者對于網(wǎng)上可免費獲得的公共產(chǎn)品沒有明確的權利聲明，應視為已獲得權利人的默示許可。依據(jù)方正訴寶潔案，字庫購買者合理期待的使用行為，應視為已經(jīng)過權利人的默示許可，包括購買者調(diào)用已購買字庫單字在電腦屏幕中顯示以及對屏幕上顯示的具體單字進行后續(xù)使用，而無論其使用是否屬于商業(yè)使用，除非字庫權利人在許可協(xié)議中進行了明確、合理且有效的限制。依據(jù)葉根友訴肯德基案，提供免費下載且無特別的權利限制聲明，即表明字庫權利人自愿將其字庫作為公共產(chǎn)品供公眾免費使用，其應當知道相關公眾下載使用的方式和后果。相關公眾從其聲明免費下載的行為有理由相信可以使用該字庫輸出其想要得到的字體單字，而不論其使用的性質(zhì)是否具有商業(yè)性質(zhì)。
單字的使用是否與銷售收入有直接的因果關系：如果涉案單字并不是相關消費者選擇購買涉案產(chǎn)品的目的，則該單字僅是在正當使用漢字表達思想、傳遞信息，那么涉案產(chǎn)品的銷量與是否使用涉案單字并沒有直接的因果關系，不應適用高額賠償。
不被支持的抗辯理由：面對侵權指控，有些企業(yè)會主張使用該單字的外包裝等是與設計、印刷公司通過商業(yè)交易行為付費獲得，而設計公司取得軟件版權系合法取得，所以對該設計結(jié)果的使用不屬于侵權行為。在2018年北大方正訴桂林智仁案中，法院認為，即便其委托的設計公司、印刷公司已經(jīng)取得了原告涉案字體的合法授權，但其授權也僅限于合理的使用范圍，并不當然及于被告桂林智仁公司的復制、發(fā)行行為。因此，在無證據(jù)證明被告桂林智仁公司已經(jīng)取得原告授權的情況下，本院對被告的該抗辯理由不予支持。另外，不少企業(yè)還認為字體是從第三方網(wǎng)站下載所謂的免費字體使用，使用者并未看到提示也不知曉侵權情況，所以不構成侵權行為。但這個抗辯理由也是不可行的，因為網(wǎng)站在未獲得授權的情況下隨意發(fā)布字體供用戶下載本身也涉嫌侵權，使用者無論是否知道字體存在版權問題，只要將未經(jīng)授權的字體商用，都可能構成侵權。不過雖然這些抗辯理由不能成立，但涉嫌侵權的企業(yè)可以依據(jù)設計合同以承攬合同糾紛為由另行起訴設計公司等字體素材提供者并要求賠償或直接在本案中將字體素材提供者申請列為第三人，共同參與案件審理，明確與其相關的法律事實及賠償范圍，以避免在和解結(jié)案的情況下，另案審理的法院以訴稱的侵權事實未經(jīng)相關法院認定，及相應賠償數(shù)額系當事人協(xié)商確定，難以確認侵權事實的發(fā)生及該賠償數(shù)額的合理性為由，駁回字體使用者的訴訟請求。【3】
五、字庫單字使用的合規(guī)建議
首先，在產(chǎn)品的外包裝、商品名稱、商標、電商網(wǎng)站的店鋪展示頁面以及微信、微博或線下的相關宣傳活動中盡量選擇免費可商用字體。
其次，如需使用付費字體，使用者應購買、使用正版字庫軟件，或者通過有明確授權和合法來源的網(wǎng)站下載字庫軟件使用，尤其關注軟件安裝、使用和許可協(xié)議中對商業(yè)使用范圍的限制性規(guī)定。
再次，在委托第三方設計公司設計商標、商品包裝、廣告宣傳、店招招貼等或從第三方獲取宣傳內(nèi)容時，應在簽訂的合同中明確要求受托方使用合法授權的字庫軟件，并約定雙方在發(fā)生侵權糾紛時對于法律責任和賠償責任的劃分。
最后，企業(yè)等字體使用者應提高字庫單字使用的法律意識，定期對業(yè)務人員進行培訓并組織字體使用方面的自檢，制定企業(yè)內(nèi)的相關事件處理流程，以預防并及早發(fā)現(xiàn)、合理應對相應的侵權投訴。
注釋
【1】(2014)三中民(知)初字第9233號
【2】 劉曉夏：“裁判規(guī)則演變——計算機字庫單字著作權糾紛案件裁判規(guī)則解析”
【3】上海越哲食品有限公司與汕頭市百納品牌策劃有限公司委托合同糾紛一案--(2017)粵0507民初2099號