文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 盧錦文

　　對社會合法利益系統(tǒng)的維護(hù)，對侵權(quán)行為的否定以及對受害者權(quán)利的補(bǔ)救，增強(qiáng)對危害利益的剝奪、阻卻、懲罰、威懾、遏制侵權(quán)者的恣意任性，這正是法律責(zé)任的本質(zhì)所在。(1)我國《反壟斷法》根據(jù)壟斷違法行為性質(zhì)的不同規(guī)定了三種責(zé)任形式，即分別為刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。然而令人遺憾的是，反壟斷法僅對相關(guān)人員妨礙壟斷行為調(diào)查以及壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中工作者違法實(shí)施反壟斷法設(shè)置了相應(yīng)的刑事責(zé)任。雖然說反壟斷法在本質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，主要強(qiáng)調(diào)國家公權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和調(diào)控作用，然而，行政責(zé)任的承擔(dān)并不能彌補(bǔ)其他市場參與主體由于違法者的壟斷行為而遭受的損失，近年來，民事壟斷糾紛訴訟案件可謂是異軍突起，發(fā)展迅猛。因此，民事救濟(jì)及民事責(zé)任的承擔(dān)在反壟斷規(guī)制中亦十分重要。

　　對于濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場支配地位的經(jīng)營者來說，根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的“停止侵權(quán)”及“賠償損失”的民事法律責(zé)任，筆者在本節(jié)重點(diǎn)分析“賠償損失”責(zé)任中關(guān)于“損失”的認(rèn)定問題。我國《反壟斷法》第五十條只對壟斷行為實(shí)施者給他人造成的損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作了較為原則的規(guī)定，“給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”這樣的簡單表述在具體的司法實(shí)踐中缺乏可操作性。最高人民法院于2012年《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《壟斷糾紛司法解釋》）對實(shí)施壟斷行為應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作出了進(jìn)一步規(guī)定。該解釋雖然明確了壟斷行為實(shí)施者應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任，并規(guī)定損失可以包括受害人因阻止壟斷行為而發(fā)生的合理開支等內(nèi)容，但是在具體案件的適用中顯然存在不足，需要借助相關(guān)民法理論才能對“損失”做出具體認(rèn)定。

　　根據(jù)民法理論，民事責(zé)任簡單來說是指民事違法行為者基于民法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其責(zé)任類型包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。因?yàn)E用市場支配地位所引起的民事責(zé)任并非合同關(guān)系引起的，所以當(dāng)屬侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定亦適用于因?yàn)E用標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場支配地位而引起的侵權(quán)糾紛。然而，眾所周知反壟斷法本質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，在涉及民事?lián)p害賠償這個(gè)問題上，無論在作用或性質(zhì)上，反壟斷法意義上的民事賠償責(zé)任一定與普通的民事侵權(quán)賠償責(zé)任存在較大的不同。正如日本學(xué)者金澤良雄所指出的那樣：“民法中的民事責(zé)任目的在于維護(hù)民事主體的生存與發(fā)展，著眼于民事權(quán)利的恢復(fù)；商法中的民事責(zé)任目的在于維護(hù)企業(yè)的存立及其經(jīng)營，著眼于企業(yè)的營利性，二者都是為了維護(hù)私益；經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)并不在于私人方面，而在于公的方面，經(jīng)濟(jì)法中的民事責(zé)任是采用私法性的手段以達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)政策目的?！?2)筆者認(rèn)為，與普通的民事侵權(quán)賠償責(zé)任相比，反壟斷法意義上的民事賠償責(zé)任的特殊之處主要表現(xiàn)為：原告主體的不確定性，損害賠償額計(jì)算的復(fù)雜性，以及民事賠償責(zé)任目標(biāo)上的多元性等等。

　　根據(jù)德國《反對限制競爭法》第33條的規(guī)定，受害者的損害賠償體現(xiàn)了補(bǔ)償性賠償責(zé)任，是對實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失和可得利益損失的賠償。我國民事賠償責(zé)任源于大陸法系，對受害人遭受的損失也是實(shí)施補(bǔ)償性損害賠償制度，即以填補(bǔ)受害者所遭受的損失為主旨，且損失應(yīng)以受害者所遭受實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失以及所失預(yù)期利益為限。所謂實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失也稱直接財(cái)產(chǎn)損失，是“因損害事故之發(fā)生賠償權(quán)利人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)所減少之?dāng)?shù)額”?？傻美鎿p失又稱為間接財(cái)產(chǎn)損失，是指“因損害事故之發(fā)生賠償權(quán)利人財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加未增加之?dāng)?shù)額”，本質(zhì)上屬于“期待權(quán)”。(3)有學(xué)者認(rèn)為，對于實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)適用全部賠償原則，該原則對于可得利益損失來說應(yīng)有一些限制，不能完全適用。對于所失預(yù)期利益的損失的賠償，除相關(guān)法律明確承認(rèn)可獲得賠償外，在未明確作出規(guī)定的財(cái)產(chǎn)損害賠償案件中，法官在個(gè)案中的認(rèn)識也不盡相同。有些法院經(jīng)由間接損失的概念支持了可得利益損失，也有些法院以法律沒有明文規(guī)定而不予支持。

　　盡管反壟斷法上的民事賠償責(zé)任具有其特殊性，與普通的民事侵權(quán)賠償責(zé)任存在一定的不同，然而在適用上具有邏輯上的一致性，對于受害人因壟斷行為所遭受的損失亦應(yīng)采取補(bǔ)償性損害賠償。在壟斷民事糾紛中，有學(xué)者認(rèn)為受害者需要對其因壟斷行為所遭受的損失進(jìn)行證明，這里的損失需要滿足三個(gè)條件：一是應(yīng)該是實(shí)際損失；二是損失與壟斷行為之間應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系；三是必須由壟斷行為的違法性所導(dǎo)致的損失。(4)也就是說，損失如果與壟斷行為的違法性沒有關(guān)聯(lián)，則受害者仍不能得到反壟斷法的救濟(jì)。筆者同意將因壟斷行為所遭受的損失界定為實(shí)際損失，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，受害人在遭受損害時(shí)的可得利益并不存在，只是有機(jī)會增加其財(cái)產(chǎn)，且其財(cái)產(chǎn)的未增加與壟斷違法行為并不必然存在直接的聯(lián)系。有人認(rèn)為這種財(cái)產(chǎn)增加的機(jī)會只有達(dá)到“通常情況下，如果受害人不受到侵害，這一財(cái)產(chǎn)上的權(quán)益是必須或者極有可能獲得的”之程度時(shí)，受害人一方才有權(quán)得到賠償。(5)可得利益損失需要同時(shí)滿足客觀確定性以及與壟斷行為存在因果關(guān)系才能獲得賠償?shù)目赡苄?。筆者認(rèn)為，通常情況下可以獲得賠償?shù)目傻美鎿p失包括法定或天然孳息的喪失、正常經(jīng)營利潤的喪失等等。

　　在反壟斷民事糾紛中，受害者所遭受的損失的往往計(jì)算比較困難，需要借助較為復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析。在國外的反壟斷法司法實(shí)踐中，通常會借助一定的計(jì)算方法，以求盡可能接近實(shí)際損失。常用的方法主要有以下幾種： (6)1、標(biāo)尺比較法或標(biāo)桿法。該方法需要尋找一個(gè)近似的參照物，即以一個(gè)與受害人經(jīng)濟(jì)狀況和市場環(huán)境最相近似、但沒有受到壟斷行為侵害的“他人”的經(jīng)濟(jì)狀況為基準(zhǔn)。通過其與受害人在遭受侵害期間的經(jīng)濟(jì)情況做比較，來測定受害人損失的數(shù)額。2、前后比較法。該方法是根據(jù)受害人自身的經(jīng)濟(jì)狀況的不同進(jìn)行損失衡量。即將受害人在遭受違法壟斷行為之前或之后的經(jīng)濟(jì)狀況與其在違法壟斷行為存續(xù)期間的經(jīng)濟(jì)狀況做比較，以證明受害人在壟斷行為存續(xù)期間如果沒有受到壟斷行為的侵害，其無須承擔(dān)的損失。3、市場份額法。該方法被視為是上述兩者方法的一個(gè)中間計(jì)算步驟。當(dāng)原告在多個(gè)市場經(jīng)營，而只有其中一個(gè)市場發(fā)生違法壟斷行為時(shí)，將前后比較法和市場份額法結(jié)合起來估算損害賠償額，具有顯著的合理性。(7)市場份額法是將受害者因壟斷行為而喪失的市場份額換算成損失數(shù)額。具體來說，是將減少的市場份額直接換算成相應(yīng)產(chǎn)品的銷量，再根據(jù)單位產(chǎn)品利潤率來計(jì)算遭受的利潤損失總額。4、持續(xù)經(jīng)營法。主要適用于受害者因壟斷行為被完全排擠出競爭市場或者被迫終止?fàn)I業(yè)的情況。這種方法最基本的方式就是以壟斷行為發(fā)生前受害者在持續(xù)經(jīng)營期間該企業(yè)的公允價(jià)值與在遭受壟斷行為之后該企業(yè)的實(shí)際價(jià)值的差額為依據(jù)來計(jì)算壟斷損失數(shù)額。5、成本推算法。該方法是將競爭性價(jià)格作為“原始初本價(jià)格”（即壟斷行為者單位產(chǎn)品的生產(chǎn)成本與適當(dāng)利潤的結(jié)合）的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。這一價(jià)格與壟斷行為的受害者實(shí)際支付的價(jià)格的差額即為價(jià)格上漲幅度，將價(jià)格上漲幅度乘以受害者從壟斷行為者購買的產(chǎn)品數(shù)量便可得出價(jià)格上漲總額，并據(jù)此來確定受害者所遭受的損失數(shù)額。6、價(jià)格預(yù)測法。該方法需要綜合運(yùn)用回歸分析的統(tǒng)計(jì)學(xué)工具與手段，并結(jié)合計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)模型來測試沒有壟斷行為時(shí)的市場價(jià)格。7、模擬法。該方法試圖使用壟斷行為產(chǎn)生前的有關(guān)變量和需求彈性數(shù)據(jù)，并將其納入寡頭競爭的經(jīng)濟(jì)模型當(dāng)中進(jìn)行分析，因此來預(yù)測壟斷行為發(fā)生前后的“原始初本價(jià)格”。上述方法是相互獨(dú)立的，沒有適用上的順序，司法機(jī)關(guān)一般根據(jù)個(gè)案的具體情況來選擇更為適宜的方法。

　　具體到標(biāo)準(zhǔn)必要專利的濫用案件中，筆者認(rèn)為實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為受害人因?yàn)E用行為直接造成的財(cái)產(chǎn)損失以及受害人為補(bǔ)救受到侵害的權(quán)益所付出的合理支出。這里的合理支出主要包括《壟斷糾紛司法解釋》第十四條所規(guī)定的“受害人因調(diào)查、制止壟斷行為”所需要支付的合理支出，例如律師費(fèi)用、公證費(fèi)用等等。對于財(cái)產(chǎn)損失如何判斷，筆者認(rèn)為可以根據(jù)受害人因?yàn)E用行為所受到的實(shí)際損失確定或者根據(jù)侵權(quán)人因?yàn)E用行為所獲得的利益來計(jì)算。上文已經(jīng)介紹過，典型的濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為態(tài)樣主要有三種，即：拒絕許可，收取過高許可費(fèi)，以及搭售行為。拒絕許可行為導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為受害人因拒絕許可而喪失的商業(yè)機(jī)會，這類損失的計(jì)算往往比較困難。例如受害人因不能獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利的使用許可可能喪失生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的機(jī)會，這類機(jī)會的喪失并不能直接轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)損失，而且受害人在實(shí)際產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售中還存在很多不確定因素。因此，對于拒絕許可行為導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失需要借助例如標(biāo)桿法、價(jià)格預(yù)測法等經(jīng)濟(jì)分析方法來確定。而對于收取過高許可費(fèi)以及搭售行為所導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失相對比較容易判斷。如上文所述，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人應(yīng)以公平、合理、無歧視的原則向標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者許可其所持的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，理論和司法實(shí)踐中對于如何在該原則下確定合理的許可費(fèi)均給出了應(yīng)當(dāng)予以考慮的具體因素。合理的許可費(fèi)可以在考量相關(guān)因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合個(gè)案的具體情況予以確定。通常情況下，受害者因超出合理許可費(fèi)的范圍多支付的金錢而導(dǎo)致現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，即為所受實(shí)際財(cái)產(chǎn)的損失。

　　注釋：
　　1.張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，2006年版，394頁
　　2.[日] 金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社，2005年版，第140-141頁
　　3.曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，155頁
　　4.朱理：《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用，載《人民司法》，2012年15期
　　5.參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社，2007年，152頁
　　6.參見丁國峰：《反壟斷法律責(zé)任制度研究》，法律出版社，2012年版，148-149頁。
　　7.[美]郝伯特?霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社，2009年版，第748-750頁。