文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王玲

　　摘要：本文結(jié)合處理審查意見中的具體案例，分析了在專利審查實踐中，如何認定公知常識以及公知常識的舉證責(zé)任。特別地，在答復(fù)公知常識類審查意見時，可以結(jié)合發(fā)明要解決的特定技術(shù)問題，來分析區(qū)別特征是否為解決該特定技術(shù)問題的慣用手段來認定該特征是否為公知常識。

　　關(guān)鍵詞：公知常識 慣用手段 舉證責(zé)任 創(chuàng)造性 技術(shù)問題

　　在專利審查實踐中，在評價發(fā)明的創(chuàng)造性時，需要確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)是否給出將區(qū)別特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題的啟示。當區(qū)別特征為公知常識時，通常認為現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)啟示。

　　關(guān)于公知常識的內(nèi)涵，審查指南提供了示例性的解釋，公知常識可以是本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。在認定公知常識時，應(yīng)當基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力來確定，應(yīng)當屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的。在《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的六十八條規(guī)定了幾種法庭可以直接認定的事實，其中包括了“眾所周知的事實”，明確這種事實可以免除當事人的舉證責(zé)任。在美國的審查實踐中，公知常識可以包括能夠迅速地、毫無疑問地斷定所指出的事實為“公知技術(shù)知識”（common knowledge in the art）或“公知現(xiàn)有技術(shù)”（well-known prior art）的事實。上述規(guī)定都從一定程度上反映了公知常識的普遍知曉性以及內(nèi)心確認性。

　　關(guān)于公知常識的舉證責(zé)任，在無效階段，一般由當事人對自己提出的無效宣告請求所依據(jù)的事實承擔提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。在專利復(fù)審委員會依職權(quán)認定公知常識的情形下，專利復(fù)審委員會應(yīng)給予當事人陳述意見的機會，若當事人不予認可，專利復(fù)審委員會應(yīng)當予以舉證。

　　在專利授權(quán)階段，審查指南僅僅規(guī)定，審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。 從以上規(guī)定可以看出，在專利授權(quán)階段，審查員對公知常識的認定僅具有初步舉證責(zé)任，而且可以通過證據(jù)或者說理的方式完成舉證。若審查員提供證據(jù)，應(yīng)當提供教科書、詞典、工具書作為證據(jù)。由于當前信息發(fā)展和傳播速度變快，很多為本領(lǐng)域技術(shù)人員熟知的技術(shù)手段并未記載到教科書或者工具書中，出于提高行政效率的考慮，審查員往往使用合乎邏輯的說理來完成舉證責(zé)任。這時，申請人往往會質(zhì)疑審查員的推理，通過論述區(qū)別技術(shù)特征不是本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段來質(zhì)疑公知常識的論斷。

　　普遍認為，創(chuàng)造性評判應(yīng)從把握發(fā)明構(gòu)思入手，抓住技術(shù)實質(zhì)判斷發(fā)明貢獻從而實現(xiàn)立法宗旨。 筆者認為，發(fā)明的技術(shù)貢獻是與其要解決的技術(shù)問題息息相關(guān)的。在判斷區(qū)別特征是否為公知常識時，應(yīng)當從該發(fā)明要解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷區(qū)別技術(shù)特征為解決該技術(shù)問題的慣用技術(shù)手段，進而確定其是否產(chǎn)生了技術(shù)貢獻。

　　下面以一個具體的案例說明如何從技術(shù)問題出發(fā)認定區(qū)別技術(shù)特征是否公知常識。

　　本專利申請為了解決現(xiàn)有技術(shù)中兩個終端之間復(fù)制、傳輸加密的音視頻文件需要復(fù)雜的破解工作的問題，提供了一種數(shù)據(jù)傳輸與復(fù)制方法，可以在第一終端播放媒體文件以對媒體文件進行解密處理，然后對媒體文件進行解碼處理，獲取解碼后的數(shù)據(jù)，然后將媒體數(shù)據(jù)從數(shù)字信號轉(zhuǎn)換成模擬信號，調(diào)制后通過調(diào)頻模塊發(fā)送到第二終端。其中，第二終端將接收到的模擬信號錄音后存儲的過程即完成了模擬信號到數(shù)字信號的轉(zhuǎn)換。

　　對比文件1公開了對接收的多媒體信息進行解碼，當用戶選擇的播放模式為共享模式時，獲取解碼后的多媒體信息，將所述多媒體信號進行至少一次復(fù)制后輸出，輸出的方式可以是采用有線技術(shù)或者短距離無線通信技術(shù)（例如藍牙技術(shù)，WiFi技術(shù)）。

　　審查員認為，本專利申請與對比文件1存在區(qū)別技術(shù)特征：（1）在執(zhí)行播放媒體文件操作時觸發(fā)對媒體文件的解碼處理；（2）由調(diào)頻模塊發(fā)送解調(diào)數(shù)據(jù)。審查員認為上述技術(shù)特征是公知常識，具體地：（1）在執(zhí)行播放媒體文件操作時觸發(fā)對媒體文件的解碼處理是本領(lǐng)域技術(shù)人員關(guān)于媒體數(shù)據(jù)處理的常用技術(shù)手段，屬于公知技術(shù)常識；（2）當采用藍牙技術(shù)進行多媒體傳輸時，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以直接地毫無疑義地確定必然需要對多媒體數(shù)據(jù)進行調(diào)制處理。而調(diào)頻是常用的調(diào)制方式，由調(diào)頻模塊將調(diào)制后的媒體數(shù)據(jù)發(fā)送至接收端，同樣是本領(lǐng)域技術(shù)人員的常用技術(shù)手段，屬于公知常識。

　　筆者認為，所謂的慣用技術(shù)手段應(yīng)當是為了解決某一特定技術(shù)問題而采用的常規(guī)技術(shù)手段。本專利申請的區(qū)別技術(shù)特征并不是解決本專利申請實際要解決的特定技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)手段。

　　針對區(qū)別技術(shù)特征（1），本專利申請執(zhí)行播放媒體文件的操作的作用在于對媒體文件進行解密處理，這與本領(lǐng)域常規(guī)播放媒體文件僅僅為了實現(xiàn)媒體文件的輸出的作用存在區(qū)別。也就是說，播放媒體文件并不是解決對媒體文件進行解密處理這一特定技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)手段。

　　針對區(qū)別技術(shù)特征（2），筆者認為，盡管藍牙和FM技術(shù)應(yīng)用時均涉及到對數(shù)據(jù)的調(diào)制處理，但這兩種技術(shù)存在根本的區(qū)別。并且，即便調(diào)頻是常用的調(diào)制方式，但通過調(diào)頻模塊傳輸數(shù)據(jù)并不是一個常用的技術(shù)手段。對比文件1公開了在兩個終端間傳輸數(shù)據(jù)可以使用藍牙或者無線的方式，但其并沒有公開需要對媒體文件進行數(shù)模轉(zhuǎn)換，并將模擬信號通過調(diào)頻模塊傳輸出去，從而使得第二終端能夠接收模擬信號并錄音后存儲的技術(shù)手段。而藍牙或者無線的技術(shù)手段也不能夠簡單地應(yīng)用到本專利申請的技術(shù)方案中并解決與本專利申請相同的技術(shù)問題、并實現(xiàn)相同的技術(shù)效果。這是因為：（1）藍牙的傳輸和調(diào)頻的傳輸在空中傳輸?shù)臄?shù)據(jù)并不相同，藍牙傳輸?shù)氖菙?shù)字化的媒體數(shù)據(jù)或者經(jīng)過壓縮等處理后的媒體數(shù)據(jù)，接收端需要首先進行解調(diào)制，恢復(fù)出媒體數(shù)據(jù)，然后需要再將該媒體數(shù)據(jù)進行數(shù)模轉(zhuǎn)換然后才能得到可以收聽的音樂。而調(diào)頻在空中傳輸?shù)氖钦鎸嵉囊纛l數(shù)據(jù)即模擬信號，第二終端直接得到的就是可以收聽的音樂，因此可以方便地對媒體數(shù)據(jù)進行錄制存儲，并能夠達到非常保真的效果。（2）由于藍牙是短距離傳輸方式，其傳輸距離是非常有限的，穿越障礙物的性能也不好，因此，在進行媒體文件的錄制時就存在難以逾越的局限性，并不能夠?qū)崿F(xiàn)好的錄制效果，而調(diào)頻則不同，可以很容易實現(xiàn)10米、甚至萬米的距離的通信，在這個距離范圍內(nèi)的所有設(shè)備都可以同時錄制。（3）藍牙傳輸是點對點的傳輸，需要主設(shè)備和從設(shè)備之間建立專門的數(shù)據(jù)傳輸通道進行傳輸，而一個設(shè)備可以支持的傳輸對是有限的，并需要耗費額外的資源和成本還有硬件來支持，系統(tǒng)的軟硬件成本和負擔都很高；而調(diào)頻是廣播的方式，無需建立專門的傳輸通道，可以同時支持多個接收端，可以方便地實現(xiàn)多個終端之間的媒體文件復(fù)制傳輸。由此可見，藍牙或者無線的技術(shù)手段也不能夠簡單地應(yīng)用到本專利申請的技術(shù)方案中并解決與本專利申請相同的技術(shù)問題、并實現(xiàn)相同的技術(shù)效果。

　　此外，盡管調(diào)頻模塊是手機等終端中常見的模塊，但其主要用于收聽廣播數(shù)據(jù)，通過調(diào)頻模塊進行數(shù)據(jù)的復(fù)制傳輸并不是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，而是本專利申請的獨創(chuàng)性發(fā)明點所在，是解決本發(fā)明實際要解決的技術(shù)問題的技術(shù)貢獻所在。本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段是藍牙或者WiFi的方式傳輸數(shù)據(jù)，沒有任何證據(jù)證明通過調(diào)頻模塊進行數(shù)據(jù)的復(fù)制傳輸是本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段。

　　上述實例從發(fā)明要解決的技術(shù)問題出發(fā)，論證了區(qū)別技術(shù)特征并不是解決這一特定技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)手段，證明該區(qū)別技術(shù)特征不是公知常識。因此，在實務(wù)中，若遇到公知常識類的審查意見時，若審查員未給出文獻證據(jù)，可以質(zhì)疑審查員說理的合理性并要求審查員提供證據(jù)。在質(zhì)疑審查員說理的合理性時，可以結(jié)合區(qū)別技術(shù)特征的作用以及其實際要解決的技術(shù)問題，論證區(qū)別技術(shù)特征并不是解決這一特定技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)手段，證明該區(qū)別技術(shù)特征不是公知常識。

　　參考文獻：

　　[1] 中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局，專利審查指南[M]， 北京，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010。

　　[2] 《專利審查中公知常識的認定與舉證》，中國社會科學(xué)網(wǎng)，孫瑞豐，田淑君，范麗。