文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 崔蘭

　　在中國(guó)和韓國(guó)，專利申請(qǐng)?jiān)瓌t上需要經(jīng)過(guò)18個(gè)月才被公開(kāi)。因此，在上述期間，發(fā)明的內(nèi)容處于保密狀態(tài)。通常，在進(jìn)行專利申請(qǐng)之前對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索，但是，在上述期間的發(fā)明除了代理人和申請(qǐng)人以外誰(shuí)都不知道其中的內(nèi)容，而且不能對(duì)其進(jìn)行檢索。因此，也有可能相同的發(fā)明被重復(fù)申請(qǐng)。但是，不能因發(fā)明處于保密狀態(tài)而對(duì)后來(lái)提出申請(qǐng)的發(fā)明再次授權(quán)，因而用抵觸申請(qǐng)來(lái)駁回后來(lái)提出的申請(qǐng)。

　　抵觸申請(qǐng)是利用在該申請(qǐng)日之前進(jìn)行申請(qǐng)而在該申請(qǐng)日之后被公開(kāi)或公告的發(fā)明來(lái)駁回該申請(qǐng)的制度。雖然，抵觸申請(qǐng)由于是法律用語(yǔ)而似乎覺(jué)得難以理解，但是在實(shí)際應(yīng)用中是容易理解的。例如，假設(shè)發(fā)明A在2012年3月1日提出了申請(qǐng)。那么，在沒(méi)有提出加快審查的情況下，該申請(qǐng)將在2013年9月1日被公開(kāi)。這時(shí)，與發(fā)明A相同的發(fā)明B在2012年3月1日至2013年9月1日之間提出申請(qǐng)的情況下，發(fā)明B將因發(fā)明A而被駁回。此時(shí)，申請(qǐng)日以實(shí)際提出申請(qǐng)的日期為基準(zhǔn)，但是在要求優(yōu)先權(quán)的情況下，以優(yōu)先權(quán)日為判斷基準(zhǔn)。

　　另外，抵觸申請(qǐng)適用于在先申請(qǐng)的說(shuō)明書和附圖中記載的發(fā)明與在后申請(qǐng)的發(fā)明的權(quán)利要求的范圍相同的情況。在上述例子中，發(fā)明B的權(quán)利要求書中記載的發(fā)明與發(fā)明A的原說(shuō)明書和附圖中的內(nèi)容相同的情況下，發(fā)明B將被駁回。只要發(fā)明A包含發(fā)明B的內(nèi)容即可，不需要發(fā)明A與發(fā)明B完全相同。即，在發(fā)明A中有方案a和b，在發(fā)明B中只有方案b的情況下，發(fā)明B將被駁回。但是，在發(fā)明A中只有方案a，在發(fā)明B中有方案a和b的情況下，只有發(fā)明B中的方案a存在駁回理由，如果刪除了方案a，則方案b有可能被授權(quán)。

　　中韓兩國(guó)的專利法中，關(guān)于抵觸申請(qǐng)的規(guī)定大體相同，但是也存在細(xì)微區(qū)別。下面，對(duì)中韓兩國(guó)的專利法中的抵觸申請(qǐng)進(jìn)行比較。

　　一、中國(guó)專利法中的抵觸申請(qǐng)

　　在中國(guó)，根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，在發(fā)明或?qū)嵱眯滦托路f性判斷中，由任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾?qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件損害該申請(qǐng)日提出的專利申請(qǐng)的新穎性。為描述簡(jiǎn)便，在判斷新穎性時(shí)，將這種損害新穎性的專利申請(qǐng)，稱為抵觸申請(qǐng)。

　　由于一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)，因此，為避免對(duì)同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)重復(fù)授權(quán)，審查員在進(jìn)行新穎性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)檢索是否存在損害該發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)新穎性的抵觸申請(qǐng)。

　　中國(guó)的抵觸申請(qǐng)的四個(gè)構(gòu)成要件：

　　1、申請(qǐng)人：任何單位或者個(gè)人，包括申請(qǐng)人自己；

　　2、申請(qǐng)日：在正在審查的專利申請(qǐng)進(jìn)行申請(qǐng)之前向?qū)＠痔岢錾暾?qǐng)，即屬于先申請(qǐng)；

　　3、公布日：由專利局在后申請(qǐng)的申請(qǐng)日或之后依法公布；

　　4、發(fā)明相同性：在申請(qǐng)文件中記載了與后申請(qǐng)同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型。

　　由以上規(guī)定可以看出，在中國(guó)，抵觸申請(qǐng)是“任何單位或者個(gè)人” 在申請(qǐng)日以前提出且在申請(qǐng)日以后公布的同樣的發(fā)明創(chuàng)造，會(huì)對(duì)專利申請(qǐng)的新穎性產(chǎn)生影響。所述的“任何單位或者個(gè)人”包括申請(qǐng)人自己。在上述例子中，發(fā)明A的申請(qǐng)人和發(fā)明B的申請(qǐng)人相同的情況下，也適用抵觸申請(qǐng)，所以B發(fā)明不會(huì)被授權(quán)。

　　另外，抵觸申請(qǐng)的申請(qǐng)日在先，公開(kāi)日在后，則損害了該發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)的新穎性，新穎性受損，但不影響創(chuàng)造性。

　　二、韓國(guó)專利法中的抵觸申請(qǐng)

　　在韓國(guó)，抵觸申請(qǐng)是提出的專利申請(qǐng)的發(fā)明與在該申請(qǐng)的申請(qǐng)日之前提出并在該申請(qǐng)的申請(qǐng)日之后被公開(kāi)或公告的他人的專利申請(qǐng)的說(shuō)明書或附圖中記載的發(fā)明相同的情況下，該專利申請(qǐng)不能授予專利權(quán)的專利要件。但是，該專利申請(qǐng)的發(fā)明人與另一專利申請(qǐng)的發(fā)明人相同的情況下，或者該專利申請(qǐng)申請(qǐng)時(shí)的申請(qǐng)人與另一專利申請(qǐng)的申請(qǐng)人相同的情況下不適用抵觸申請(qǐng)。

　　在韓國(guó)，專利申請(qǐng)的發(fā)明人和另一申請(qǐng)的發(fā)明人相同的情況下，不適用抵觸申請(qǐng)。在上述例子中，發(fā)明A的發(fā)明人和發(fā)明B的發(fā)明人相同的情況下，由于不適用抵觸申請(qǐng)，所以發(fā)明B也可能被授權(quán)。但是，應(yīng)注意的是，發(fā)明人相同的情況下不適用抵觸申請(qǐng)，但并不能無(wú)條件地被授權(quán)。發(fā)明A和發(fā)明B的發(fā)明人相同時(shí)，如果連權(quán)利要求也相同，則由于不能重復(fù)授權(quán)，所以B發(fā)明不會(huì)被授權(quán)。另外，發(fā)明A和發(fā)明B的發(fā)明人相同即可，并不需要連申請(qǐng)人都相同。即，發(fā)明人甲完成了發(fā)明A和發(fā)明B，發(fā)明A自己提出申請(qǐng)，發(fā)明B轉(zhuǎn)讓給他人而以他人名義進(jìn)行申請(qǐng)的情況下，發(fā)明B不適用抵觸申請(qǐng)，所以在沒(méi)有其他駁回理由的情況下將會(huì)被授權(quán)。

　　韓國(guó)的抵觸申請(qǐng)的四個(gè)構(gòu)成要件：

　　1、發(fā)明人和申請(qǐng)人；

　　2、申請(qǐng)日：在正在審查的專利申請(qǐng)進(jìn)行申請(qǐng)之前向?qū)＠痔岢錾暾?qǐng)，即屬于先申請(qǐng)；

　　3、公布日：由專利局在后申請(qǐng)的申請(qǐng)日或之后依法公布；

　　4、發(fā)明相同性：在申請(qǐng)文件中記載了與后申請(qǐng)同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型。

　　由上述內(nèi)容可以看出，韓國(guó)專利法中的抵觸申請(qǐng)的主體是“他人”，而中國(guó)專利法中是“任何單位或者個(gè)人”，包括申請(qǐng)人自己。也就是說(shuō)，在中國(guó)，專利申請(qǐng)人自己的專利申請(qǐng)（包括權(quán)利要求書、說(shuō)明書以及附圖中記載的技術(shù)方案）有可能構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，但是在韓國(guó)專利申請(qǐng)人自己的專利申請(qǐng)不會(huì)構(gòu)成抵觸申請(qǐng)。

　　另外，在韓國(guó)，抵觸申請(qǐng)的構(gòu)成要件中除了申請(qǐng)人以外，還包括發(fā)明人是否相同，而在中國(guó)，抵觸申請(qǐng)的構(gòu)成要件中只包括申請(qǐng)人。

　　另外，在中國(guó)和韓國(guó)，均是在正在審查的專利申請(qǐng)進(jìn)行申請(qǐng)之前向?qū)＠痔岢錾暾?qǐng)，因此，同一天提出的兩件申請(qǐng)并不適用抵觸申請(qǐng)。

　　另外，在中國(guó)和韓國(guó)，在判斷先后兩個(gè)申請(qǐng)是否相同時(shí)，均是先申請(qǐng)以說(shuō)明書和附圖中記載的發(fā)明為基準(zhǔn)，后申請(qǐng)以權(quán)利要求書中記載的發(fā)明為基準(zhǔn)，判斷后申請(qǐng)的權(quán)利要求書中記載的發(fā)明與先申請(qǐng)的說(shuō)明書和附圖中記載的發(fā)明的哪一部分相同。

　　以上，對(duì)中韓兩國(guó)專利法中的抵觸申請(qǐng)進(jìn)行了比較研究，希望能夠有助于知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)的相關(guān)人員加深對(duì)兩國(guó)專利法的理解，從而在工作中避免出現(xiàn)一些對(duì)兩國(guó)法律的不了解而導(dǎo)致的問(wèn)題。