文/北京市集佳律師事務(wù)所 吳恙

　　伴隨著中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的四十余年，以實(shí)現(xiàn)科技創(chuàng)新、文化創(chuàng)新、知識創(chuàng)新為使命的知識產(chǎn)權(quán)制度亦逐步邁入現(xiàn)代化建設(shè)的新階段。新時(shí)代知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)現(xiàn)高水平保護(hù)是創(chuàng)新發(fā)展的制度保障，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新發(fā)展?！?】在近些年的司法實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從不斷加強(qiáng)到全面從嚴(yán)的轉(zhuǎn)變趨勢正在逐步凸顯。自“香蘭素案”的平地起驚雷，高額商業(yè)秘密判賠案件如雨后春筍般刷新“歷史新高”，商業(yè)秘密典型系列案件對于強(qiáng)化侵權(quán)行為的懲治力度，確保權(quán)利人及時(shí)獲得經(jīng)濟(jì)賠償，有效控制和降低維權(quán)成本，具有積極的意義。而司法實(shí)踐新動(dòng)態(tài)對于企業(yè)管理同樣具有指引意義，如何通過企業(yè)管理體系建設(shè)高效切實(shí)地對商業(yè)秘密進(jìn)行“前置保護(hù)”，建設(shè)商業(yè)秘密存證機(jī)制，為后續(xù)潛在的維權(quán)訴訟奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，是企業(yè)管理技術(shù)變革所值得思考的新命題。

　　一、商業(yè)秘密維權(quán)案件權(quán)利人舉證困境

　　商業(yè)秘密是否屬于知識產(chǎn)權(quán)，乃至是否屬于權(quán)利，在國內(nèi)外學(xué)界都存在較大的分歧。2017年頒布的《民法總則》首次將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，2019年修訂的《反不正當(dāng)法》進(jìn)一步強(qiáng)化了對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。即便商業(yè)秘密因具有秘密性，不確定性以及不穩(wěn)定性，從而相較于其他傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)客體在自然屬性上存在較大區(qū)別【2】，但不可否認(rèn)的是在實(shí)踐中商業(yè)秘密對于企業(yè)的運(yùn)營發(fā)展具有不可忽視的重要意義，其所帶來的競爭優(yōu)勢能夠幫助企業(yè)推進(jìn)市場開拓戰(zhàn)略。

　　縱觀當(dāng)前商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛司法實(shí)踐，原告勝訴率較低已成為行業(yè)共識。北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2023年12月發(fā)布侵犯商業(yè)秘密十大典型案例，發(fā)布會上北京知識產(chǎn)權(quán)法院審判第三庭法官蘭國紅表示，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中技術(shù)秘密案件占比較高，審理難度通常較大，原告勝訴比例較低，據(jù)統(tǒng)計(jì)原告勝訴率僅為15%，且敗訴原因集中，主要原因在于原告無法證明商業(yè)秘密符合法定構(gòu)成要件?！?】商業(yè)秘密的維權(quán)面臨著更加復(fù)雜和艱巨的挑戰(zhàn)，究其本因，商業(yè)秘密案件舉證艱難在于其核心特質(zhì)，即商業(yè)秘密的秘密性，保密性及價(jià)值性。

　　《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。據(jù)此，商業(yè)秘密構(gòu)成要件與特性的對應(yīng)關(guān)系為，秘密性—“不為公眾所知悉”；價(jià)值性—“具有商業(yè)價(jià)值”；保密性—“采取相應(yīng)保密措施”。關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的基本概念已有諸多在先著作深入剖析，屬于“本領(lǐng)域公知常識”，但其“秘密性”及其衍生特性正是相較于其他權(quán)利基礎(chǔ)，乃至知識產(chǎn)權(quán)等無形權(quán)利舉證困難之特殊所在。

　　在權(quán)利的取得方式上，商業(yè)秘密是無需經(jīng)過特定形式即可原始取得的權(quán)利。商業(yè)秘密與著作權(quán)在取得方式上相類似，無需經(jīng)過行政審批手續(xù)或法律認(rèn)可即可獲得，是自然產(chǎn)生的權(quán)利，只要符合商業(yè)秘密的定義要求，即可獲得商業(yè)秘密的權(quán)利。而專利權(quán)的取得需要遵循請求原則，按照特定的行政審批程序，以行政機(jī)關(guān)進(jìn)行信用背書，是基于行政權(quán)而授予的權(quán)利。具體到司法實(shí)踐中，專利侵權(quán)訴訟僅需核實(shí)權(quán)利基礎(chǔ)的形式要件，而商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟需要進(jìn)行實(shí)體論證權(quán)利基礎(chǔ)的存在與否，因此商業(yè)秘密的權(quán)屬通常需要在個(gè)案中進(jìn)行確認(rèn)。

　　在權(quán)利范圍上，商業(yè)秘密具有不確定性。基于商業(yè)秘密的“不為公眾知悉”特性，即權(quán)利人請求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。因此，第三人無法清楚地知悉“商業(yè)秘密的內(nèi)容”，即權(quán)利人所主張應(yīng)當(dāng)保護(hù)的商業(yè)秘密信息具體范圍以及形成時(shí)間。而其他類型的權(quán)利范圍界限相較更為清晰，以專利權(quán)為例，因其具有官方頒布的權(quán)利證明，專利權(quán)的申請時(shí)間是清晰明確、難有爭議、且無需自證的，而其具體的保護(hù)范圍依據(jù)公開的權(quán)利要求文本以及說明書進(jìn)行界定。即便實(shí)踐中對于權(quán)利要求保護(hù)范圍的解釋是“兵家必爭之地”，但其實(shí)際差異通常均在合理的語義范圍之內(nèi)。而對于商業(yè)秘密的形成時(shí)間及其保護(hù)范圍存在較大不確定性，需要權(quán)利人自行證明并結(jié)合實(shí)際案情梳理秘點(diǎn)。

　　在權(quán)利對世性上，商業(yè)秘密并不具有絕對的獨(dú)占性及排他性。物權(quán)因其物理特性之所在，其排他效力自然不言而喻，同一標(biāo)的物上不能同時(shí)成立兩個(gè)或以上內(nèi)容互不相容的物權(quán)。而同屬于無形資產(chǎn)的專利與商業(yè)秘密，其本質(zhì)均為信息的集合，但因不同的權(quán)利取得途徑，二者的對世效力上存在較大區(qū)別。專利權(quán)基于特定的行政程序，在權(quán)利授予時(shí)即可明確特定的權(quán)利人，并賦予權(quán)利人在法定的期限和地域內(nèi)，對其發(fā)明創(chuàng)造享有絕對的獨(dú)占權(quán)，具有極強(qiáng)的排他性。而商業(yè)秘密因其“秘密性”致使其不具有法律上的獨(dú)占性和排他性，理想情況下，完全相同的商業(yè)秘密可以為多個(gè)不同的權(quán)利主體享有，即商業(yè)秘密的權(quán)利人不能阻止第三人以合法正當(dāng)?shù)姆绞将@得相同的商業(yè)秘密?！?】

　　由此可見，正是基于商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”這一特性，權(quán)利主體及商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)性接觸者之外的第三人通常無法知曉相關(guān)商業(yè)秘密的具體信息，因而使得司法實(shí)踐中商業(yè)秘密的確權(quán)過程模糊而復(fù)雜，權(quán)利主體需要通過翔實(shí)的證據(jù)證明其權(quán)利基礎(chǔ)，以完成原告應(yīng)盡的舉證責(zé)任。

　　二、商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛原告舉證責(zé)任

　　商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件的舉證證明規(guī)則之法律基礎(chǔ)源自《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條【5】，結(jié)合法律條文以及司法實(shí)踐中的審判經(jīng)驗(yàn)【6】，對于商業(yè)秘密的侵權(quán)認(rèn)定，法院通常采取以下步驟逐一審查：1.商業(yè)秘密具體內(nèi)容的固定；2.商業(yè)秘密權(quán)屬的審查；3.商業(yè)秘密構(gòu)成要件的審查；4.被告是否實(shí)施了被訴侵害商業(yè)秘密的行為；5.被告主張侵權(quán)阻卻的理由是否成立?！?】據(jù)此，歸納商業(yè)秘密權(quán)利人在侵權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的初步舉證責(zé)任包括：1.證明商業(yè)秘密的具體范圍；2.證明商業(yè)秘密符合構(gòu)成要件；3.證明侵權(quán)行為的事實(shí)。

　　（一）證明商業(yè)秘密的具體范圍

　　商業(yè)秘密通常不具有清晰的權(quán)利外觀，在侵權(quán)判定之前首先要確定商業(yè)秘密的具體內(nèi)容以及相應(yīng)的權(quán)利主體。因此，權(quán)利人在證明其主張的商業(yè)秘密范圍的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)證明商業(yè)秘密信息形成的時(shí)間以及歸屬主體。

　　關(guān)于明確商業(yè)秘密的范圍，也即秘密點(diǎn)，包括商業(yè)秘密的載體和具體內(nèi)容。鑒于商業(yè)秘密本質(zhì)上屬于信息的集合，因此無論是技術(shù)信息還是經(jīng)營信息，權(quán)利人都必須首先明確其商業(yè)秘密的秘密點(diǎn)，而不能籠統(tǒng)地說某項(xiàng)技術(shù)或者某份資料是商業(yè)秘密。【8】權(quán)利人首先應(yīng)當(dāng)收集記載有商業(yè)秘密的載體，并對載體的信息進(jìn)行概括和提煉以明確秘點(diǎn)，以此形成商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。

　　關(guān)于商業(yè)秘密的形成時(shí)間。商業(yè)秘密的形成時(shí)間涉及判斷其“秘密性”要件的衡量時(shí)間節(jié)點(diǎn)，以此延伸至侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)的“秘密性”的判斷。由此，權(quán)利人至少應(yīng)當(dāng)證明商業(yè)秘密的形成時(shí)間早于侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)，并據(jù)此進(jìn)一步地證明侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)，訴爭的商業(yè)秘密不為公眾所知悉。

　　關(guān)于商業(yè)秘密的權(quán)屬，即有權(quán)提起商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的主體，無論是商業(yè)秘密權(quán)利人和商業(yè)秘密權(quán)利被許可人，均需舉證證明商業(yè)秘密的形成過程。對于技術(shù)信息，可以根據(jù)研發(fā)記錄、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)等證據(jù)進(jìn)行判斷；對于經(jīng)營信息，可以根據(jù)合同、交易記錄等證據(jù)進(jìn)行判斷。由此，商業(yè)秘密的載體本身往往便可證明商業(yè)秘密信息的產(chǎn)生過程。

　　（二）證明商業(yè)秘密符合構(gòu)成要件

　　基于商業(yè)秘密構(gòu)成要件之特性，即秘密性、價(jià)值性及保密性，權(quán)利人需要初步舉證證明的事實(shí)包括：第一，涉訴商業(yè)秘密在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)應(yīng)當(dāng)“不為公眾所知悉”；第二，涉訴商業(yè)秘密具備商業(yè)價(jià)值；第三，權(quán)利人對涉訴商業(yè)秘密采取了相應(yīng)的保密措施。司法實(shí)踐中，權(quán)利人通常需要著重證明涉訴商業(yè)秘密的秘密性及保密性，尤其是秘密性的證明標(biāo)準(zhǔn)通常對于權(quán)利人具有較高的舉證負(fù)擔(dān)。

　　1.關(guān)于秘密性的舉證責(zé)任

　　當(dāng)前司法實(shí)踐中，審理法院受限于現(xiàn)實(shí)因素，缺乏足夠的條件及資源對商業(yè)秘密信息的秘密性進(jìn)行合理判斷，往往通過司法鑒定的方式判斷涉訴商業(yè)秘密的非公知性，同一性以及侵權(quán)損失等事實(shí)方面因素，因而出現(xiàn)“以鑒代判”的現(xiàn)象。由此，權(quán)利人往往基于在先類案實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在訴前便自行委托鑒定機(jī)構(gòu)出具報(bào)告以增強(qiáng)其證據(jù)的證明力，起到影響法官心證的效果。而這一司法現(xiàn)狀客觀上拔高了權(quán)利人的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，增加了權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，致使權(quán)利人面對高昂的訴訟成本進(jìn)退維谷，給權(quán)利人積極維權(quán)造成了阻礙。

　　實(shí)際上，民事訴訟法并不要求權(quán)利人按照上述鑒定方式和標(biāo)準(zhǔn)證明商業(yè)秘密的秘密性要件。在被告沒有提供相反證據(jù)的情況下，原告為了初步證明自己的商業(yè)秘密具有秘密性。《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條所確定的權(quán)利人舉證規(guī)則僅要求提供權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯。當(dāng)權(quán)利人提供初步證據(jù)證明“保密性”并“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”之后，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由被告舉證證明涉訴商業(yè)秘密“不符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件”。在“億帆鑫富藥業(yè)訴新發(fā)藥業(yè)案中”，最高院認(rèn)為，“行為人為獲取權(quán)利人主張的技術(shù)信息采取明顯不正當(dāng)手段，不惜耗財(cái)耗力，權(quán)利人為研發(fā)相關(guān)技術(shù)投入巨額資本，足以說明涉案技術(shù)信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得，即不為公眾所知悉?！薄?】在“XLY醫(yī)用制氧技術(shù)案中”，最高院認(rèn)為，“雖然《科技查新報(bào)告》系原告單方委托相關(guān)機(jī)構(gòu)所出具，但考慮到“不為公眾所知悉”是消極事實(shí)，應(yīng)認(rèn)為其二人已完成對“XLY醫(yī)用制氧技術(shù)不為公眾所知悉”這一待證事實(shí)的初步舉證責(zé)任。被告亦未進(jìn)一步舉證證明，在相關(guān)時(shí)間節(jié)點(diǎn)已將涉案技術(shù)秘密內(nèi)容披露給所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員。被告沒有提交進(jìn)一步的證據(jù)對前述待證事實(shí)加以證明，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果。因此，涉案技術(shù)信息滿足秘密性的要求?！薄?0】

　　據(jù)此，權(quán)利人可以通過以下方式證明其主張的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”：委托相關(guān)領(lǐng)域具有代表性的技術(shù)人員（包括自己的工作人員）說明涉訴商業(yè)秘密的獲取或研發(fā)過程，提供初步的獨(dú)立研發(fā)或收集的證據(jù)；基于上述人員所熟悉的行業(yè)實(shí)踐，說明涉訴商業(yè)秘密通常所處的狀態(tài)；檢索相關(guān)人員常用的數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)站，確認(rèn)沒有檢索到相同的信息；基于上述人員所熟悉的商業(yè)實(shí)踐，確認(rèn)該信息未被公開使用；基于上述人員所熟悉的研發(fā)或反向工程思路說明研發(fā)或反向工程的難度，排除很容易就獲得該商業(yè)秘密的可能性；等等。【11】

　　2.關(guān)于價(jià)值性的舉證責(zé)任

　　商業(yè)秘密的價(jià)值性往往與其所能夠?qū)崿F(xiàn)的商業(yè)競爭優(yōu)勢息息相關(guān)，通過使用商業(yè)秘密信息，能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其最本質(zhì)的特征是相較未掌握該信息的競爭對手而言，因掌握該商業(yè)秘密而具備某種競爭優(yōu)勢。因此，商業(yè)競爭優(yōu)勢不應(yīng)僅局限于權(quán)利人方，同樣應(yīng)當(dāng)延及至相對方，即商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的被告方，使用非法手段獲取涉訴商業(yè)秘密的主體。

　　證明商業(yè)秘密具有價(jià)值性同樣也是權(quán)利人應(yīng)盡的舉證義務(wù)，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)積極證明其主張的商業(yè)秘密具有經(jīng)濟(jì)效益，能夠在市場競爭中提升競爭優(yōu)勢，但在司法實(shí)踐中，證明價(jià)值性的標(biāo)準(zhǔn)相較于秘密性的標(biāo)準(zhǔn)，在證明難度上顯著較低，在結(jié)合一般商業(yè)經(jīng)驗(yàn)及司法認(rèn)知可以作出認(rèn)定的情況下，無需要求當(dāng)事人專門對此提交證據(jù)。【12】在“圣奧防老劑案”中，對于價(jià)值性的認(rèn)定最高院認(rèn)為，“各方對涉案技術(shù)信息具有商業(yè)價(jià)值均無異議，現(xiàn)有證據(jù)亦足以證明圣奧公司的涉案技術(shù)信息已為其帶來卓越的市場競爭力及高額的市場回報(bào)，故對涉案技術(shù)信息具有商業(yè)價(jià)值，本院不再贅述”【13】。在“南新水泥案中”，最高院認(rèn)為，“不能以有比爭議技術(shù)更加先進(jìn)的技術(shù)存在，即認(rèn)為爭議技術(shù)就不構(gòu)成商業(yè)秘密。只要是能夠?yàn)闄?quán)利人或者使用人帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢，能夠?qū)嶋H使用的技術(shù)信息，即符合商業(yè)秘密的價(jià)值性和實(shí)用性條件的要求?！薄?4】實(shí)踐中對于價(jià)值性的證明標(biāo)準(zhǔn)要求較低的主要原因在于此處的價(jià)值性認(rèn)定是基于商業(yè)秘密構(gòu)成要件而展開的，其目的在于定性而非定量，即權(quán)利人僅需證明存在經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢即可，無需進(jìn)一步證明其價(jià)值的對應(yīng)量級。應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然價(jià)值性要件在定性上要求的證明標(biāo)準(zhǔn)較低，但由于價(jià)值性同時(shí)關(guān)聯(lián)權(quán)利人損害賠償?shù)呐e證，因此證明商業(yè)秘密價(jià)值高低同樣是權(quán)利人不應(yīng)忽視的因素?！斗床徽?dāng)競爭法》第十七條規(guī)定了“實(shí)際損失或侵權(quán)所得利益”的損害賠償確定方式，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定了“參照許可費(fèi)的合理倍數(shù)確定損失”的規(guī)則，以及“法定賠償”所應(yīng)當(dāng)參考的要素?！?5】由此，侵害商業(yè)秘密糾紛案件中權(quán)利人對于涉訴商業(yè)秘密的“價(jià)值性”證明舉措同樣不可偏廢，權(quán)利人可以圍繞著商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價(jià)值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢等方面組織證據(jù)。

　　3.關(guān)于保密性的舉證責(zé)任

　　商業(yè)秘密保密性強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密的權(quán)利人以及持有主體，是否采取合理的保密措施防止商業(yè)秘密被竊取或披露。相較于商業(yè)秘密的秘密性、價(jià)值性這兩項(xiàng)構(gòu)成要件，保密性更具主觀能動(dòng)性，需要權(quán)利人證明涉訴商業(yè)秘密在侵權(quán)糾紛發(fā)生之前已采取合理的保密措施進(jìn)行保護(hù)。司法實(shí)踐中判斷涉訴商業(yè)秘密是否有對應(yīng)的保密舉措，且相關(guān)措施是否合理主要通過兩方面因素進(jìn)行判斷：第一，商業(yè)秘密的權(quán)利主體對于商業(yè)秘密范圍具有明確的認(rèn)知；第二，保密措施是否與商業(yè)秘密相適應(yīng)，且能夠起到限制接觸，防止泄密的作用。

　　《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條列舉了部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施的方式，包括保密義務(wù)設(shè)置、企業(yè)內(nèi)部保密要求、涉密區(qū)域分區(qū)管理、商業(yè)秘密及載體限制接觸、涉密設(shè)備及信息系統(tǒng)管理、員工保密管理等方面。企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)措施基于公司體制及類型等因素，在商業(yè)秘密管理舉措上存在諸多不同的保護(hù)模式，部分保密意識較強(qiáng)的企業(yè)會采取體系化管理制度，從載體管理、設(shè)備及區(qū)域管理、人員管理、權(quán)限管理、外部管理等多因素全方位進(jìn)行管控；部分管理體系不夠健全的企業(yè)往往通過部分關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)的管理及舉措進(jìn)行控制，比如通過保密協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議等合約設(shè)置保密義務(wù)和違約責(zé)任進(jìn)行約束。應(yīng)當(dāng)注意的是，企業(yè)商業(yè)秘密管理體系健全與否并不必然影響“保密性”的認(rèn)定，但管理體系不夠完善會導(dǎo)致權(quán)利人在舉證證明合理保密措施時(shí)會天然存在劣勢。在“香蘭素案”中，最高人民法院認(rèn)為，“原告之間簽訂的技術(shù)開發(fā)合同約定有保密條款，嘉興中華化工公司也制定了《檔案與信息化管理安全保密制度》等管理規(guī)定，并對職工多次進(jìn)行保密宣傳、教育和培訓(xùn)。涉案圖紙由專門部門保管，其無法輕易獲取。由于上述保密措施，涉案技術(shù)信息至今仍未被公開?？梢?，嘉興中華化工公司的保密措施與涉案技術(shù)信息價(jià)值基本相適應(yīng)，客觀上起到了保密效果?！薄?6】在“潔達(dá)環(huán)境訴潤達(dá)電力案”中，最高院認(rèn)為“，湖北潔達(dá)公司除在與員工所簽勞動(dòng)合同中規(guī)定有保密條款外，并未就其所主張技術(shù)信息和經(jīng)營信息采取了其他保密措施提供證據(jù)，由于涉案勞動(dòng)合同中的保密條款僅為原則性規(guī)定，不足以構(gòu)成對特定商業(yè)秘密進(jìn)行保密的合理措施?！薄?7】由此可見，香蘭素案中完善的企業(yè)商業(yè)秘密管理制度，明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容與范圍，管理措施能夠相互印證，互成體系，表明主觀上有保密意思，客觀上存在具體的安全防范舉措。而廣泛地適用的保密義務(wù)，保密方式含糊難以聚焦到特定范圍的難以被認(rèn)定為屬于合理的保密措施。

　　（三）證明侵權(quán)行為的事實(shí)

　　《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為，包括通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，未經(jīng)許可披露、使用或者允許他人使用不正當(dāng)獲取的商業(yè)秘密，直接或間接違反約定不正當(dāng)使用商業(yè)秘密。商業(yè)秘密侵權(quán)判斷的關(guān)鍵在于認(rèn)定不正當(dāng)行為之有無，司法實(shí)踐中通常采用“接觸+實(shí)質(zhì)相同-合法來源”這一推定的間接證明方式，即在存在商業(yè)秘密的前提下，當(dāng)權(quán)利人證明被訴侵權(quán)人有接觸和獲取涉案商業(yè)秘密的機(jī)會或可能性，且被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別，此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由被訴侵權(quán)人證明信息的合法來源?！?8】鑒于實(shí)踐中侵權(quán)行為的證成較為復(fù)雜，考慮本文主題及篇幅因素，本文不再展開論述。

　　三、企業(yè)商業(yè)秘密前置存證機(jī)制建設(shè)方案

　　企業(yè)商業(yè)秘密管理是系統(tǒng)性的企業(yè)治理工作，需要結(jié)合企業(yè)自身發(fā)展情況，通過縝密的分析、判斷與決策，以及持續(xù)地調(diào)整變革，打磨出與企業(yè)相適應(yīng)的，具有可操作性，可持續(xù)發(fā)展的管理機(jī)制。在企業(yè)商業(yè)秘密管理體系中，侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)事件的應(yīng)急處理機(jī)制及爭議解決方案是重要的組成部分，而完善的前置存證機(jī)制又是確保企業(yè)主體能夠有效地在爭議解決程序中維護(hù)合法權(quán)益的堅(jiān)實(shí)保障。因此，企業(yè)可以基于商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛司法實(shí)踐中權(quán)利人的舉證規(guī)則，結(jié)合企業(yè)自身特點(diǎn)構(gòu)建商業(yè)秘密存證機(jī)制。

　　（一）企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的價(jià)值取舍

　　企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)管理工作的目的及意義已不言而喻，但不可否認(rèn)的是，企業(yè)商業(yè)秘密管理工作僅是企業(yè)運(yùn)營治理體系中的一環(huán)，應(yīng)當(dāng)為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)起到良好的支撐作用。由此，構(gòu)建企業(yè)商業(yè)秘密管理體系時(shí)應(yīng)當(dāng)明確工作定位及指導(dǎo)原則，不宜本末倒置，出現(xiàn)因商業(yè)秘密保護(hù)而嚴(yán)重影響企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。

　　蒙代爾不可能三角又稱三元悖論，通常應(yīng)用于宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)，其本質(zhì)是指基于特定的情形下，三種不同位面的價(jià)值難以同時(shí)實(shí)現(xiàn)，最多只能同時(shí)滿足兩個(gè)目標(biāo)，而放棄另外一個(gè)目標(biāo)?！?9】在企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)中，同樣會面臨著三元悖論的局面，即“良好的商業(yè)秘密保護(hù)”，“企業(yè)成本控制”及“日常工作效率”三者之間難以兼得。例如，在基于優(yōu)先保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密，同時(shí)兼顧企業(yè)成本的基礎(chǔ)之下所采取的保密措施，對企業(yè)日常運(yùn)營的工作效率必然會有一定程度的影響。企業(yè)所采取常見的措施包括限制個(gè)人電腦的使用、禁用通訊軟件及設(shè)備的使用、涉密材料的接觸及借閱等需多級審批、員工離職調(diào)崗的脫密流程等。而為實(shí)現(xiàn)相同等級商密保護(hù)的基礎(chǔ)之下，降低運(yùn)營行政成本提升工作效率，則勢必需要應(yīng)用技術(shù)監(jiān)管手段及管理體系，比如信息安全設(shè)備及配套軟件，防數(shù)據(jù)泄漏軟件，區(qū)域監(jiān)控設(shè)備等，這無疑亦會增加企業(yè)運(yùn)營成本。

　　企業(yè)在構(gòu)建商業(yè)秘密管理體系之初，即應(yīng)當(dāng)合理衡量上述三個(gè)位面的價(jià)值取舍，基于企業(yè)文化及管理風(fēng)格，結(jié)合企業(yè)實(shí)際現(xiàn)狀，以試圖實(shí)現(xiàn)三者的微妙平衡。同樣的，企業(yè)商業(yè)秘密存證機(jī)制的構(gòu)建也需要遵循這一原則，若對所有的商業(yè)秘密載體均遵循“訴訟標(biāo)準(zhǔn)”的存證要求，在極大程度地增加企業(yè)成本負(fù)擔(dān)的同時(shí)，還顯著地影響了企業(yè)運(yùn)營效率，這顯然是不切實(shí)際的。因此，建議企業(yè)結(jié)合成本及效率的考量，進(jìn)一步圈定商業(yè)秘密的必要存證范圍。

　?。ǘ┢髽I(yè)視角“前置保護(hù)”的必要存證范圍

　　商業(yè)秘密存證機(jī)制是企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)管理體系的關(guān)鍵部分，為可能存在的商業(yè)秘密泄露風(fēng)險(xiǎn)事件的應(yīng)急處理及維權(quán)措施提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?；趯?shí)用性的需求，商業(yè)秘密存證機(jī)制應(yīng)當(dāng)圍繞著商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中原告的舉證責(zé)任而構(gòu)建。但應(yīng)當(dāng)注意的是，企業(yè)對商業(yè)秘密進(jìn)行存證之時(shí)通常侵權(quán)行為尚未發(fā)生，而商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證則是圍繞著已發(fā)送的侵權(quán)行為而展開的，二者在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上存在本質(zhì)差異，前者自然無需證明侵權(quán)行為的存在。鑒于待證事實(shí)的顯著區(qū)別，企業(yè)“前置保護(hù)”的必要存證范圍外延相對較窄，對于其他事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)同樣存在差異。

　　1.商業(yè)秘密的具體內(nèi)容及權(quán)屬的必要存證范圍

　　關(guān)于證明商業(yè)秘密的具體范圍，在商秘侵權(quán)訴訟中要求權(quán)利人證明商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，形成時(shí)間，權(quán)利歸屬主體等事實(shí)。商密信息的形成時(shí)間關(guān)系到“侵權(quán)行為”以及“實(shí)質(zhì)性接觸”的合理性判斷，至關(guān)重要。同時(shí)，形成時(shí)間屬于商密的基礎(chǔ)屬性，存證難度較低且成本可控，因此應(yīng)當(dāng)屬于必要存證范圍。而商業(yè)秘密信息的具體內(nèi)容及權(quán)利歸屬主體，與具體侵權(quán)行為存在較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，基于“前置保護(hù)”的需求通常難以精準(zhǔn)預(yù)測從而完成全面存證工作。結(jié)合企業(yè)運(yùn)維成本控制以及工作效率影響等因素，是否需要在具體侵權(quán)行為發(fā)生之前完成“訴訟級別”的存證要求同樣值得商榷。

　　在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，商業(yè)秘密的具體范圍是權(quán)利基礎(chǔ)，類似于專利侵權(quán)案件中的權(quán)利要求，其范圍的確定對案件的事實(shí)和法律認(rèn)定具有重大影響。商業(yè)秘密的具體范圍通常是由權(quán)利人歸納其所主張的秘點(diǎn)而形成的，而秘點(diǎn)的總結(jié)、歸納和主張需要結(jié)合多重因素綜合考慮，包括：商業(yè)秘密載體的情況；具體侵權(quán)行為的類型（非法獲取、非法披露、非法使用、非法允許他人使用）；侵害商業(yè)秘密的范圍；實(shí)質(zhì)性接觸行為人的工作關(guān)系；對權(quán)利人造成的損害以及侵權(quán)行為人的獲利等。更加復(fù)雜的是，實(shí)踐中權(quán)利人往往在訴前，乃至訴中對上述判斷因素的信息掌握仍存在較大偏差，并且基于訴訟程序的不斷推進(jìn)，案件事實(shí)會逐漸清晰，權(quán)利人可能對原主張的秘點(diǎn)進(jìn)行變更。秘點(diǎn)的變更是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，權(quán)利人在一審法庭辯論結(jié)束前均有權(quán)進(jìn)行變更，乃至在二審過程中經(jīng)調(diào)解成功的，權(quán)利人同樣可以變更。【20】由此可見，商業(yè)秘密的具體范圍的確定需要綜合衡量判斷的因素較多，且隨著案件變化存在變更空間。一方面，企業(yè)基于前置保護(hù)的需求難以在前期精準(zhǔn)地提煉出載體中的秘密點(diǎn)；另一方面，若要求對每一載體中的秘點(diǎn)均完成提前梳理存證工作，無疑是對企業(yè)運(yùn)營成本增加較大的負(fù)擔(dān)。

　　商業(yè)秘密權(quán)屬的確定關(guān)系著訴訟主體的適格與否，選擇合適的訴訟主體同樣要求權(quán)利人在起訴前予以明確，尤其是涉及集團(tuán)企業(yè)的情形。集團(tuán)企業(yè)基于發(fā)展及業(yè)務(wù)需要，存在多個(gè)研發(fā)部門屬于不同子公司的情形，因此商業(yè)秘密通常由多個(gè)法人主體共同持有。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人可以通過證明存在混同經(jīng)營、通過約定及實(shí)際履行實(shí)現(xiàn)權(quán)利共有、多個(gè)公司補(bǔ)簽共有協(xié)議，以及單方授權(quán)的方式主張多個(gè)主體均對涉案商業(yè)秘密享有權(quán)利，從而在訴訟中作為共同原告?！?1】集團(tuán)企業(yè)雖然在前期難以明確具體的權(quán)利主體，但訴訟過程中存在多種措施能夠彌補(bǔ)形式缺陷，因此在企業(yè)存證過程中對于權(quán)屬的證明標(biāo)準(zhǔn)要求亦可不必過于嚴(yán)苛，能夠記錄載體的形成過程及存儲信息等基本情況即可。

　　據(jù)此，關(guān)于證明“商業(yè)秘密的具體范圍”的存證工作應(yīng)當(dāng)圍繞商業(yè)秘密載體本身而展開，不必“過度細(xì)化”。具體而言，企業(yè)在前期梳理商業(yè)秘密過程中，需要對商業(yè)秘密載體的名稱、載體內(nèi)容概要、商業(yè)秘密等級、接觸范圍、形成時(shí)間、存儲方式及位置、權(quán)利人全稱等基礎(chǔ)信息完成記錄，并將相關(guān)基礎(chǔ)信息與載體原件一并進(jìn)行存證。

　　2.商業(yè)秘密構(gòu)成要件的必要存證范圍

　　如前所述，權(quán)利人證明其主張的商業(yè)秘密符合法律構(gòu)成要件是商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的重點(diǎn)難點(diǎn)，尤其是證明“不為公眾所知悉”的狀態(tài)。而實(shí)踐中權(quán)利人動(dòng)輒采取第三方鑒定以證明其“秘密性”的方式，應(yīng)用在企業(yè)前期存證階段顯然是不切實(shí)際的。首先，前文已詳細(xì)闡述在企業(yè)前期存證階段無需梳理出詳細(xì)的秘密點(diǎn)，因此在未確定具體范圍時(shí)無法有效的鑒定其“秘密性”；其次，證明“秘密性”也并非僅有第三方鑒定可以實(shí)現(xiàn)，提供初步的獨(dú)立研發(fā)或收集的證據(jù)以及其他輔助證明材料也可以達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)；再次，證明“秘密性”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)”，因此即便提前通過第三方鑒定證明其“不為公眾所知悉”，在正式提起訴訟時(shí)難免會因上次鑒定意見出具時(shí)間較久，其公知性可能存在變化，而面臨需要重新鑒定的問題；最后，權(quán)利人自行委托的第三方鑒定在證明效力上與私文書的證明效力相當(dāng)，適用私文書證的證明規(guī)則，而非司法鑒定。據(jù)此，企業(yè)在商業(yè)秘密存證階段，不宜設(shè)置過高的“秘密性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。但需要注意的是，企業(yè)在商業(yè)秘密梳理工作中應(yīng)當(dāng)避免實(shí)行“一刀切”政策，即完全忽視商業(yè)秘密的秘密性要件，將明顯不具備秘密性的信息作為企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)。例如，部分企業(yè)員工為節(jié)省行政成本提升工作效率，在前期梳理識別商業(yè)秘密時(shí)，基于樸素的認(rèn)知將其認(rèn)為具備競爭優(yōu)勢且較為敏感的材料均納入商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、專利文本及證書、競品公開宣傳冊等。實(shí)踐中，若權(quán)利人提交的證據(jù)中出現(xiàn)前述明顯的紕漏，容易被質(zhì)疑權(quán)利人對商業(yè)秘密沒有明確的認(rèn)知，并采取合理有效的區(qū)別性保護(hù)措施，從而致使“保密性”受有減損的風(fēng)險(xiǎn)。

　　關(guān)于“保密性”的證明方式，在前期存證階段具有較強(qiáng)的可操作性，并且相關(guān)證明材料往往都是在企業(yè)研發(fā)過程或信息收集過程中逐步形成的，在具體的商業(yè)秘密侵權(quán)行為發(fā)生之前通過存證機(jī)制形成完善的證據(jù)庫，能夠?yàn)楹罄m(xù)爭議解決措施的推進(jìn)構(gòu)建良好的基礎(chǔ)，因此屬于企業(yè)存證機(jī)制所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。如前所述，實(shí)踐中判斷商業(yè)秘密是否有對應(yīng)的合理保密舉措，主要基于商業(yè)秘密的明確識別以及限制接觸，對于商業(yè)秘密體系建設(shè)較為成熟的企業(yè)而言證明成本較低且易于實(shí)現(xiàn)。通過商業(yè)秘密識別及梳理機(jī)制、商業(yè)秘密人員管理制度、涉密區(qū)域及載體管控制度、商業(yè)秘密全生命周期管理制度、對外合作商業(yè)秘密管理制度，以及商業(yè)秘密存證機(jī)制等制度文件及相關(guān)管理過程產(chǎn)生的材料均可證明權(quán)利人對商業(yè)秘密具有主觀保密意圖，對保密范圍有著明確的劃定，并已經(jīng)形成系統(tǒng)性的保密措施。以實(shí)踐中常見的因員工離職而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛為例，在企業(yè)發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)事件后，通過商業(yè)秘密離職交接單能夠確定該員工在崗期間實(shí)質(zhì)性接觸的商業(yè)秘密范圍，而商業(yè)秘密管理清單中記載的接觸范圍，辦公信息系統(tǒng)權(quán)限管理臺賬中的讀取權(quán)限等材料也可形成印證；商業(yè)秘密載體中的標(biāo)識及企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)管理制度能夠證明權(quán)利人主觀保密意圖；員工簽署的保密協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議，企業(yè)保密培訓(xùn)記錄可以證明其知曉應(yīng)當(dāng)履行的保密義務(wù)。由此可見，企業(yè)商業(yè)秘密管理制度及執(zhí)行措施能夠相互印證，互成體系，表明主觀上有保密意思，客觀上存在具體的安全防范舉措。

　　作為構(gòu)成要件的“價(jià)值性”，基于定性而非定量的要求，證明標(biāo)準(zhǔn)相對較低，權(quán)利人僅需證明存在經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢即可。實(shí)踐中往往無需提交特定的證據(jù)加以證明，因此權(quán)利人證明商業(yè)秘密具備“價(jià)值性”較為容易實(shí)現(xiàn)。然而，商業(yè)秘密的價(jià)值高低也是衡量侵權(quán)損害賠償?shù)闹匾罁?jù)，因此企業(yè)在構(gòu)建存證機(jī)制時(shí)可以結(jié)合實(shí)際業(yè)務(wù)情況，考慮將相關(guān)證明材料納入存證范圍。證明商業(yè)秘密價(jià)值的證據(jù)應(yīng)當(dāng)圍繞研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢及持續(xù)時(shí)間等因素展開收集，具體包括：研發(fā)記錄及成本、技術(shù)許可或轉(zhuǎn)讓合同、商業(yè)秘密資產(chǎn)評估報(bào)告、行業(yè)競品研究報(bào)告、應(yīng)用技術(shù)秘密的相關(guān)產(chǎn)品審計(jì)報(bào)告等。需要注意的是，在企業(yè)前置存證階段，鑒于侵權(quán)行為暫未發(fā)生，實(shí)際執(zhí)行收集“價(jià)值性”材料時(shí)存在難以聚焦的困境，多數(shù)證明材料難以與具體的商業(yè)秘密載體形成較強(qiáng)的對應(yīng)關(guān)系，甚至缺乏對應(yīng)的證明材料。結(jié)合企業(yè)運(yùn)營成本及工作效率因素，對于商業(yè)價(jià)值證明材料的前置存證可以結(jié)合商業(yè)秘密重要程度進(jìn)行取舍，例如要求絕密級或核心商業(yè)秘密提前收集價(jià)值證明材料并完成存證工作，對于較低級別的商業(yè)秘密不作強(qiáng)制要求。另外，需要注意的是，企業(yè)在梳理部分經(jīng)營信息時(shí)往往難以有效區(qū)分商業(yè)秘密與管理秘密，二者均因信息具備較高的敏感程度而設(shè)置較為嚴(yán)格的保密要求，但二者在商業(yè)價(jià)值上存在較大區(qū)別，部分管理秘密在實(shí)踐中難以作為權(quán)利基礎(chǔ)而獨(dú)立提起訴訟，因而此類信息不在必要存證范圍之中。例如，員工績效考核清單等材料因企業(yè)內(nèi)部管理制度而設(shè)置保密要求，但此類信息商業(yè)價(jià)值及競爭優(yōu)勢較低，實(shí)踐中難以單獨(dú)作為權(quán)利基礎(chǔ)進(jìn)行主張。

　　綜上，企業(yè)“前置保護(hù)”基于存證時(shí)間的差異導(dǎo)致待證事實(shí)不同，對應(yīng)的存證范圍外延相對較窄，結(jié)合企業(yè)成本控制及日常工作效率的考量，企業(yè)“前置保護(hù)”存證機(jī)制應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)圍繞商業(yè)秘密載體及相關(guān)基礎(chǔ)信息，商業(yè)秘密接觸范圍，企業(yè)商業(yè)秘密管理保護(hù)執(zhí)行過程及留痕材料等方面而展開。

　?。ㄈ┢髽I(yè)商業(yè)秘密前置存證措施

　　在明確企業(yè)商業(yè)秘密前置存證必要范圍后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合業(yè)務(wù)特性，工作流程，檔案管理制度，以及信息化系統(tǒng)應(yīng)用實(shí)際情況，考慮借助合適的第三方存證工具，制定具有可執(zhí)行性的存證措施及要求。將商業(yè)秘密的生成、使用、存儲、傳輸?shù)汝P(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行記錄和存證，確保商業(yè)秘密的安全性和完整性。一旦商業(yè)秘密發(fā)生泄露或侵權(quán)行為，企業(yè)可以通過存證數(shù)據(jù)進(jìn)行追溯和證明，有效維護(hù)自身的權(quán)益。

　　商業(yè)秘密載體作為商業(yè)秘密保護(hù)的重點(diǎn)對象，也是存證機(jī)制的核心對象，而電子數(shù)據(jù)商業(yè)秘密的第三方存證則是存證工作的重要手段。在當(dāng)前數(shù)字化時(shí)代的背景之下，企業(yè)大量的商業(yè)秘密信息是以電子數(shù)據(jù)的形式而存在的，鑒于電子數(shù)據(jù)易于篡改且操作難以留痕的特性，在實(shí)踐中對于電子證據(jù)的形式要求較為嚴(yán)格，而第三方可信平臺時(shí)間戳存證的方式能夠較好解決信任問題，通過具有公信力第三方平臺作為信任背書，使用區(qū)塊鏈及時(shí)間戳等技術(shù)手段確保信息不可篡改，以此強(qiáng)化證據(jù)的真實(shí)性。

　　在前期商業(yè)秘密梳理盤點(diǎn)工作完成之后，基于商業(yè)秘密管理清單所記載的內(nèi)容，將商業(yè)秘密載體本身及必要基礎(chǔ)信息一并使用第三方可信平臺進(jìn)行存證。必要基礎(chǔ)信息包括：商業(yè)秘密載體的名稱、載體內(nèi)容概要、商業(yè)秘密等級、接觸范圍、形成時(shí)間、存儲方式及位置、權(quán)利人全稱等。在電子數(shù)據(jù)第三方可信平臺存證方式上，目前通行的模式包括哈希值（Hash）存證和文件文本存證。文件文本存證是將整個(gè)文件進(jìn)行加密存儲到區(qū)塊鏈平臺，由第三方平臺存儲源文件，使用時(shí)可從區(qū)塊鏈系統(tǒng)獲取。文件文本存證易用性更高，但需要將載體文件傳輸至第三方，因此企業(yè)難以掌控其安全性，適用于其他輔助文件的存證。哈希值存證僅對數(shù)據(jù)的哈希值進(jìn)行上鏈存證，無需上傳商業(yè)秘密載體，后續(xù)通過哈希值進(jìn)行校驗(yàn)。哈希值存證適用于對數(shù)據(jù)有高度安全性保密需求場景，第三方平臺不會存儲商業(yè)秘密載體，但需要企業(yè)自行保管商業(yè)秘密載體源文件，一旦源文件發(fā)生修改或丟失將無法驗(yàn)證區(qū)塊鏈上的存證記錄。因此，采取哈希值存證方式的商業(yè)秘密載體需要配套完成封存措施，未經(jīng)批準(zhǔn)不得使用、編輯、移動(dòng)、刪除、復(fù)制源文件。

　　對于以物理實(shí)體形式存在的商業(yè)秘密載體，同樣應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)實(shí)際業(yè)務(wù)情況以及配套管理措施，對商業(yè)秘密載體的使用、收發(fā)、內(nèi)部傳遞、復(fù)制、存儲、外出及銷毀流程遵循內(nèi)部規(guī)則制度的流程申請要求，并且形成對應(yīng)的管理清單，詳細(xì)記載每一商業(yè)秘密載體的具體接觸范圍等基礎(chǔ)信息。同時(shí)，考慮實(shí)物商業(yè)秘密載體的重要程度及復(fù)制難度等因素，可以對部分實(shí)體商業(yè)秘密進(jìn)行封存管理，存儲在特定的具有監(jiān)控及安保措施的區(qū)域，并形成對應(yīng)的存儲管理記錄。對于部分易于電子化的實(shí)物載體，也可以考慮結(jié)合電子數(shù)據(jù)存證措施匹配完成電子證據(jù)的存證及實(shí)物載體的封存。

　　對于非商業(yè)秘密載體的其他證據(jù)的存證措施，同樣可以通過上述電子數(shù)據(jù)和實(shí)物證據(jù)的存證方式完成對應(yīng)的存證工作。比如保密區(qū)域的監(jiān)控錄像、辦公軟件的錄屏、信息系統(tǒng)管理軟件的權(quán)限管理清單及訪問記錄、離職員工電子郵箱、商業(yè)秘密管理清單等材料可以通過第三方存證平臺完成哈希值或文件文本存證；員工保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、商業(yè)秘密離職交接單、對外合作保密協(xié)議、企業(yè)商業(yè)秘密管理制度等實(shí)體材料可以由對應(yīng)的職能部門管理原件，并結(jié)合實(shí)際需要將相關(guān)的信息電子化后完成電子證據(jù)存證工作。

　　存證措施還需要注意的是存證的顆粒度及頻次問題，建議根據(jù)企業(yè)商業(yè)秘密認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合信息更新迭代的實(shí)際頻率，周期性更新存證工作。例如，某項(xiàng)研發(fā)配套資料，在EVT、DVT、PVT，以及MP等階段均會有不同程度的修改及調(diào)整，因此對于商業(yè)秘密載體應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際研發(fā)進(jìn)度匹配完成對應(yīng)的存證工作。

　　四、總結(jié)

　　企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)體系的建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，商業(yè)秘密管理應(yīng)當(dāng)融入企業(yè)運(yùn)營管理，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)動(dòng)態(tài)維護(hù)支撐的效果。本文試圖從企業(yè)商業(yè)秘密前置保護(hù)的視角，結(jié)合實(shí)踐中商業(yè)秘密權(quán)利人的必要舉證責(zé)任，企業(yè)管理運(yùn)營的價(jià)值取舍，分析商業(yè)秘密前置存證機(jī)制的建設(shè)思路。以科學(xué)性系統(tǒng)化的體系制度形成企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的“天弓”，實(shí)現(xiàn)良好保護(hù)，工作效率和成本控制三者間的巧妙平衡。

　　注釋

　　【1】吳漢東.中國知識產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化的目標(biāo)安排和道路選擇[N].中國社會科學(xué)報(bào),2021-10-22(005).DOI:10.28131/n.cnki.ncshk.2021.005115.

　　【2】林秀芹.商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)化的理論基礎(chǔ)[J].甘肅社會科學(xué),2020,(02):11-20.DOI:10.15891/j.cnki.cn62-1093/c.2020.02.003.

　　【3】北京知識產(chǎn)權(quán)法院.記者視角看發(fā)布！商業(yè)秘密保護(hù)，這些問題值得關(guān)注[N].北京知識產(chǎn)權(quán)法院官網(wǎng).2023-12-02.

　　【4】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條《反不正當(dāng)競爭法》（2019修正）

　　【5】第三十二條 在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。

　　【6】商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：

　?。ㄒ唬┯凶C據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；

　?。ǘ┯凶C據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；

　?。ㄈ┯衅渌C據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。

　　《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》1.2審理思路概述.

　　【7】范靜波.商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定的審理思路及審查要點(diǎn)[DB/OL].上海高院微信公眾號,(2023-12-11) [2024-04-07].

　　【8】《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見（法發(fā)〔2011〕18號）》第25條規(guī)定了“以符合法定條件的商業(yè)秘密信息為依據(jù)，準(zhǔn)確界定商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，每個(gè)單獨(dú)的商業(yè)秘密信息單元均構(gòu)成獨(dú)立的保護(hù)對象?！?/p>

　　【9】（2015）民申字第2035號侵害技術(shù)秘密糾紛再審民事裁定書

　　【10】（2023）最高法知民終120號侵害技術(shù)秘密糾紛二審判決書

　　【11】崔國斌.商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配[J].交大法學(xué),2020,(04):9-33.DOI:10.19375/j.cnki.31-2075/d.2020.04.002.

　　【12】范靜波.商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定的審理思路及審查要點(diǎn)[DB/OL].上海高院微信公眾號,(2023-12-11) [2024-04-28].

　　【13】（2022）最高法知民終816號侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審判決書

　　【14】（2000）知終字第3號侵犯商業(yè)秘密、財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛民事二審判決書

　　【15】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十條

　　【16】（2020）最高法知民終1667號侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審判決書

　　【17】（2016）最高法民申第2161號侵害技術(shù)秘密糾紛民事裁定書

　　【18】徐卓斌.商業(yè)秘密權(quán)益的客體與侵權(quán)判定[J].中國應(yīng)用法學(xué),2022(05):209-220.

　　【19】喬桂明.國際金融學(xué) 第3版[M]. 蘇州：蘇州大學(xué)出版社,2017.02.264.

　　【20】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十七條

　　【21】賈媛媛. 集團(tuán)公司的商業(yè)秘密保護(hù)要點(diǎn)實(shí)務(wù)解析[DB/OL].知產(chǎn)前沿微信公眾號,(2024-04-12) [2024-04-28].