文/北京市集佳律師事務(wù)所 于非凡

　　一、問(wèn)題的提出

　　專(zhuān)利權(quán)是人為擬制并且進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的權(quán)利，其目的在于通過(guò)保護(hù)專(zhuān)利權(quán)人利益的方式來(lái)促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造。眾所周知，由于認(rèn)知的局限性以及行政效率的考量，世界各國(guó)均不能夠保證被授予專(zhuān)利權(quán)的專(zhuān)利都實(shí)際滿足授予專(zhuān)利權(quán)的各項(xiàng)要求（即，都應(yīng)當(dāng)被授予專(zhuān)利權(quán)）。按照《專(zhuān)利法》【1】以及《專(zhuān)利審查指南》的規(guī)定，為了平衡專(zhuān)利權(quán)人的權(quán)利與公眾利益，專(zhuān)利無(wú)效程序是國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)針對(duì)已經(jīng)授權(quán)的專(zhuān)利設(shè)立的“挑戰(zhàn)”程序。在專(zhuān)利無(wú)效程序中，國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)審查無(wú)效宣告請(qǐng)求人（簡(jiǎn)稱(chēng)“請(qǐng)求人”）所提供的證據(jù)和理由而作出無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定書(shū)。在無(wú)效決定中，專(zhuān)利行政部門(mén)可以宣告專(zhuān)利權(quán)全部/部分無(wú)效或者維持專(zhuān)利權(quán)有效，被宣告無(wú)效的專(zhuān)利視為自始不存在。

　　如果對(duì)無(wú)效決定不服，現(xiàn)有的救濟(jì)方式包括兩個(gè)方面：一方面，專(zhuān)利權(quán)人或請(qǐng)求人均可以在收到無(wú)效決定的三個(gè)月內(nèi)向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，以國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)作為被告，另一方作為第三人參與訴訟；另一方面，任何單位或個(gè)人可以發(fā)起新一輪的無(wú)效宣告請(qǐng)求，這也相當(dāng)于是對(duì)上一次無(wú)效決定的一種救濟(jì)。但是，根據(jù)《專(zhuān)利審查指南》規(guī)定，出于程序節(jié)約與公信力的考慮，新一輪的無(wú)效宣告請(qǐng)求中的無(wú)效理由和證據(jù)必須受到“一事不再理”原則的限制，即對(duì)于相同專(zhuān)利以相同的證據(jù)和理由再一次提出無(wú)效宣告請(qǐng)求的，國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)不予受理。

　　筆者認(rèn)為，當(dāng)前的法律規(guī)定以及實(shí)務(wù)中，專(zhuān)利無(wú)效程序中權(quán)利救濟(jì)的途徑并不是足夠和充分的，具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

　　在無(wú)效程序中，案外人無(wú)法主張權(quán)利

　　如上所述，對(duì)無(wú)效決定不服提起行政訴訟的適格主體只能是請(qǐng)求人或者專(zhuān)利權(quán)人。然而，專(zhuān)利權(quán)具有對(duì)世的效力，無(wú)效決定的效力并非僅對(duì)抗于先前的請(qǐng)求人，前一輪的無(wú)效決定很可能將直接影響案外人的利益，而在這種情況下案外人并不能直接針對(duì)無(wú)效決定進(jìn)行任何救濟(jì)。如果案外人對(duì)于無(wú)效決定不服，只能發(fā)起新一輪的無(wú)效。而此時(shí)前一輪的無(wú)效決定有可能在法律意義上已經(jīng)生效，后續(xù)的請(qǐng)求人不得不受到前面的生效決定的制約，但是實(shí)際上后續(xù)的請(qǐng)求人對(duì)前面的生效決定中的認(rèn)定有可能是不服的，但是后續(xù)的請(qǐng)求人并非提起行政訴訟的適格主體，在當(dāng)前的法律框架下實(shí)際上無(wú)法提出任何意見(jiàn)。法諺有曰：“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利”，案外人在此無(wú)效程序中沒(méi)有救濟(jì)途徑，因此其無(wú)法主張權(quán)利，案外人的權(quán)利在無(wú)效程序中不當(dāng)?shù)厥艿搅藴p損。

　　舉例而言，在藥品專(zhuān)利鏈接制度中，根據(jù)《藥品專(zhuān)利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法（試行）》第十一條規(guī)定，仿制藥企可以去挑戰(zhàn)原研藥的專(zhuān)利，第一個(gè)挑戰(zhàn)成功的仿制藥將會(huì)有市場(chǎng)獨(dú)占期的獎(jiǎng)勵(lì)【2】。這可能導(dǎo)致有的仿制藥企為了搶占先機(jī)，盡可能早地提起無(wú)效宣告請(qǐng)求。此時(shí)，顯然，第一次無(wú)效請(qǐng)求中對(duì)于權(quán)利要求的解釋將直接影響涉案專(zhuān)利在后續(xù)的無(wú)效程序中的新穎性/創(chuàng)造性判斷，以及在侵權(quán)判定中專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍。在此，其他仿制藥企表面上是此次無(wú)效程序的“案外人”，實(shí)際上卻是利益相關(guān)方，其權(quán)益將直接受到第一次無(wú)效決定的影響。然而在當(dāng)前的法律框架中，這些“案外人”卻沒(méi)有針對(duì)第一次無(wú)效決定的任何救濟(jì)途徑。

　　“一事不再理”的范圍模糊

　　《專(zhuān)利審查指南》所依據(jù)的“一事不再理”規(guī)則，其法律依據(jù)來(lái)源于《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第六十六條第二款，該款實(shí)際上只規(guī)定了對(duì)于與已經(jīng)作出的無(wú)效決定持相同證據(jù)和理由的無(wú)效宣告請(qǐng)求不予受理【3】。然而，無(wú)效決定的法律效力并不僅僅及于證據(jù)和理由的審查，權(quán)利要求本身是一種純文字的表述，由于文字本身的局限性，界定權(quán)利要求的保護(hù)范圍的過(guò)程中不可避免地要對(duì)文字進(jìn)行理解和解釋?zhuān)瑢?duì)權(quán)利要求的解釋在專(zhuān)利的確權(quán)以及維權(quán)中都起著核心與基礎(chǔ)的作用，對(duì)于新穎性/創(chuàng)造性/清楚/說(shuō)明書(shū)支持等無(wú)效理由進(jìn)行審查的前提都是對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行解釋。針對(duì)先前的無(wú)效決定中對(duì)權(quán)利要求的解釋?zhuān)欠駪?yīng)適用一事不再理原則？即在下一輪的無(wú)效程序中，先前生效的無(wú)效決定中對(duì)權(quán)利要求的解釋是否具有當(dāng)然的法律效力？能否重新審查該解釋的正確性？答案是模糊的。這種模糊性不可避免地破壞了無(wú)效決定的權(quán)威性以及權(quán)利的確定性。

　　對(duì)于生效無(wú)效決定缺乏糾正機(jī)制

　　一方面，“人非圣賢，孰能無(wú)過(guò)”，在無(wú)效程序中，由于各種主客觀因素的影響，最終無(wú)效決定中的認(rèn)定仍然有可能存在錯(cuò)誤或者偏差。另一方面，法律實(shí)踐本身也處在不斷的變化之中，這可能導(dǎo)致先前無(wú)效決定中的認(rèn)定在后面看來(lái)已經(jīng)不再恰當(dāng)，此時(shí)后續(xù)的無(wú)效決定可能實(shí)質(zhì)性地與先前的無(wú)效決定相抵觸。換言之，在某些情況下，可能存在對(duì)已經(jīng)生效的無(wú)效決定進(jìn)行撤銷(xiāo)或者修正的需求。然而，在當(dāng)前的法律框架下，對(duì)某個(gè)已經(jīng)生效的無(wú)效決定進(jìn)行撤銷(xiāo)或者修正尚缺乏法律依據(jù)，即缺乏類(lèi)似于司法救濟(jì)中對(duì)于已經(jīng)生效的判決、裁定等的審判監(jiān)督程序。

　　上述缺陷導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中的一種現(xiàn)象：在后續(xù)的無(wú)效程序中，從請(qǐng)求人的角度，如果認(rèn)為之前的證據(jù)和理由是合理的，請(qǐng)求人常常會(huì)重新組合一個(gè)不重要的證據(jù)，相當(dāng)于在程序上換一個(gè)證據(jù)組合，但實(shí)體上主要還是基于原來(lái)的證據(jù)組合，借此繞過(guò)“一事不再理”的程序制約；而從審查員的角度，如果認(rèn)為先前的無(wú)效決定不盡正確，則常常選擇視而不見(jiàn)，對(duì)先前的無(wú)效決定不置可否，通過(guò)“兜圈子”迂回的方式來(lái)間接地承認(rèn)這種證據(jù)和理由的合理性。這樣的制度設(shè)計(jì)上難言順暢與完善。

　　此外，如果后一輪的無(wú)效審查實(shí)質(zhì)上推翻了之前的認(rèn)定，但是前一輪生效的決定又無(wú)法撤銷(xiāo)，就會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)法律意義上生效的、實(shí)質(zhì)卻前后矛盾的決定同時(shí)出現(xiàn)，損害無(wú)效決定的公信力。

　　二、問(wèn)題的分析

　　產(chǎn)生上述問(wèn)題的原因在于以下三個(gè)方面。

　　行政先決與司法救濟(jì)的銜接

　　一方面，人民法院并不對(duì)專(zhuān)利的有效性進(jìn)行審理。相反，人民法院通常遵循“專(zhuān)利權(quán)有效”原則【4】，即只要專(zhuān)利未被宣告無(wú)效，則在侵權(quán)糾紛中就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定專(zhuān)利權(quán)有效，宣告專(zhuān)利無(wú)效只能由國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)審查，此即專(zhuān)利權(quán)有效性的行政先決制度。另一方面，無(wú)效決定本質(zhì)上是屬于一種行政決定，此行政決定具有可訴性，請(qǐng)求人或者專(zhuān)利權(quán)人如果對(duì)無(wú)效決定不服可以提起行政訴訟。在提起行政訴訟的情況下，行政先決制度能夠與司法救濟(jì)順利銜接；但是，如果請(qǐng)求人或者專(zhuān)利權(quán)人未提起行政訴訟，則不存在司法救濟(jì)的可能性，無(wú)效決定生效，行政先決制度無(wú)法與司法救濟(jì)銜接。

　　當(dāng)事人處置原則與公眾利益的矛盾

　　當(dāng)前的無(wú)效程序以當(dāng)事人處置原則為基礎(chǔ)，以合議組依職權(quán)審查為例外和補(bǔ)充的框架【5】。通常情況下，請(qǐng)求人所考慮的是自身的利益而非公眾利益。出于種種原因，例如達(dá)成和解、專(zhuān)利權(quán)人在無(wú)效程序中的意見(jiàn)陳述使得請(qǐng)求人的產(chǎn)品不落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍、考量成本和時(shí)間等，針對(duì)一個(gè)對(duì)于專(zhuān)利權(quán)人有利的無(wú)效決定，請(qǐng)求人并不是每次都積極地嘗試救濟(jì)。然而，專(zhuān)利權(quán)的效力是對(duì)世效力，實(shí)際上涉及到一般公眾的利益（這也是《專(zhuān)利法》將任何單位或個(gè)人都確定為提起無(wú)效宣告請(qǐng)求的適格主體的原因），更加涉及到與涉案專(zhuān)利所保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造有直接商業(yè)聯(lián)系的相關(guān)方的利益。舉例而言，如果一項(xiàng)藥品專(zhuān)利得以維持，則無(wú)疑對(duì)仿制藥企設(shè)置了巨大的障礙，從而間接地提升了藥品的價(jià)格，影響到一般公眾的利益。無(wú)效程序中的當(dāng)事人處置原則與專(zhuān)利權(quán)涉及的公眾利益之間存在矛盾。

　　效率與實(shí)體公正的雙重考量

　　法諺有云：遲到的正義非正義。借助于法律來(lái)實(shí)現(xiàn)正義的時(shí)效性是重要的，理應(yīng)盡快定紛止?fàn)帯⒕S護(hù)合法權(quán)利，結(jié)束相關(guān)方的不安狀態(tài)。進(jìn)而，司法資源顯然也是有限的，不可能將無(wú)限的資源投入到一個(gè)案件。而自然辯證法又告訴我們，對(duì)真理的追求是無(wú)窮無(wú)盡的。資源的效率與實(shí)體公正具有天然的矛盾性，不得不進(jìn)行折衷。

　　三、問(wèn)題的解決

　　針對(duì)上述問(wèn)題，筆者嘗試從制度設(shè)計(jì)的角度提出一些可能改進(jìn)的方向。

　　案外人主張權(quán)利

　　《民事訴訟法》中規(guī)定了有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的“第三人”有權(quán)提起訴訟，而無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的“第三人”可以參與訴訟，以及這兩種“第三人”在一定條件下對(duì)于生效的判決、裁定等可以提起第三人撤銷(xiāo)之訴【6】。《行政訴訟法》中也規(guī)定了“第三人”的參與訴訟以及上訴的制度【7】。雖然《民事訴訟法》《行政訴訟法》中“第三人”的概念與專(zhuān)利無(wú)效程序中的“案外人”并非毫無(wú)二致，但如前所述，專(zhuān)利權(quán)具有對(duì)世效力，沒(méi)有任何單位或個(gè)人能夠真正置身“案外”，一般公眾都是專(zhuān)利權(quán)的“第三人”。因此，從制度設(shè)計(jì)上來(lái)說(shuō)，設(shè)立針對(duì)生效無(wú)效決定的“案外人”撤銷(xiāo)之訴，或者針對(duì)作出的無(wú)效決定為“案外人”設(shè)立獨(dú)立的訴權(quán)，有一定的合理性，這可以賦予“案外人”相對(duì)獨(dú)立的訴訟地位與司法救濟(jì)途徑。

　　生效無(wú)效決定的撤銷(xiāo)制度

　　生效無(wú)效決定的撤銷(xiāo)制度，實(shí)質(zhì)上是對(duì)于生效無(wú)效決定的“監(jiān)督”程序。如前所述，在目前的法律實(shí)踐中，修改或者推翻生效的無(wú)效決定沒(méi)有法律上的依據(jù)。據(jù)此，可以考慮下面的制度創(chuàng)新：從行政路徑上來(lái)說(shuō)，無(wú)效決定本身是一種行政行為，可以通過(guò)向國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)提起行政復(fù)議或者申訴的方式，來(lái)請(qǐng)求國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)重新作出決定；從司法路徑上來(lái)說(shuō)，可以通過(guò)向人民法院或者人民檢察院提起申訴的方式，來(lái)請(qǐng)求人民法院對(duì)無(wú)效決定是否合法進(jìn)行審理，從而撤銷(xiāo)原先已經(jīng)生效的錯(cuò)誤決定，并且要求國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)重新作出決定，由此實(shí)現(xiàn)對(duì)生效無(wú)效決定的行政監(jiān)督救濟(jì)或者審判監(jiān)督救濟(jì)。

　　法院對(duì)“一事不再理”的實(shí)體審理

　　如果考慮立足于當(dāng)前的法律實(shí)踐，以變更較小的方式來(lái)解決問(wèn)題，筆者建議：對(duì)于不服“一事不再理”的訴由，不僅僅賦予人民法院審理“一事不再理”的程序是否合法的職權(quán)，同時(shí)賦予人民法院審理實(shí)體是否合法的職權(quán)。

　　具體而言，設(shè)想這樣的場(chǎng)景：在第一次無(wú)效程序的無(wú)效決定生效（例如，維持專(zhuān)利權(quán)有效）之后，在后請(qǐng)求人仍然以相同的證據(jù)和理由提起無(wú)效宣告請(qǐng)求；在國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)以“一事不再理”為由不予受理之后，在后請(qǐng)求人對(duì)“不予受理”的決定不服而向人民法院起訴。在此情況下，可對(duì)人民法院的職權(quán)進(jìn)行如下變更：人民法院不僅僅審理“不予受理”的決定是否合法，也有職權(quán)審理此證據(jù)和理由究竟能否成立，即第一次無(wú)效程序的無(wú)效決定是否合法；如果認(rèn)定第一次無(wú)效程序的無(wú)效決定違法，即此證據(jù)和理由能夠成立而專(zhuān)利權(quán)應(yīng)當(dāng)被依法無(wú)效，則人民法院能夠撤銷(xiāo)原先已經(jīng)生效的錯(cuò)誤決定，并且判令國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)重新作出決定，由此通過(guò)對(duì)“一事不再理”的審理，實(shí)質(zhì)上對(duì)先前生效的無(wú)效決定進(jìn)行“審判監(jiān)督”。

　　總結(jié)而言，在目前的無(wú)效程序以及后續(xù)關(guān)聯(lián)的司法程序中，專(zhuān)利權(quán)人處于相對(duì)有利的位置，一方面其幾乎不需要承擔(dān)舉證責(zé)任，另一方面其也不會(huì)被排除在程序之外，而可以充分地主張和救濟(jì)自己的權(quán)利。然而，在后的請(qǐng)求人可能由于先前請(qǐng)求人的無(wú)效請(qǐng)求而面臨不必要的約束或障礙，承擔(dān)了過(guò)多的負(fù)擔(dān)，且有時(shí)難以主張和救濟(jì)自己的權(quán)利。據(jù)此，“案外人”的參與、生效無(wú)效決定的撤銷(xiāo)以及法院對(duì)“一事不再理”的實(shí)體審理，是筆者建議采用的解決方案。

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