文/北京市集佳律師事務(wù)所 銀靜

　　一、基本案情

　　我國《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！?/p>

　　現(xiàn)實生活中，我們常常見到的商標標識大多具有豐富的色彩，如：

　　當進行商標注冊申請時，如果本來就是對彩色標識提出的申請，那么實際注冊以后，當然應(yīng)使用已注冊的彩色商標。但是，如果注冊申請時是黑白商標，在實際使用時想對商標進行著色使用呢？或者，注冊的已經(jīng)是指定顏色的商標，但是使用時是否可以改變顏色呢？本文即對商標注冊后改變顏色進行使用時可能會遇到的問題進行分析。

　　一、相關(guān)法律規(guī)定

　　我國《商標法》第二十四條規(guī)定：“注冊商標需要改變其標志的，應(yīng)當重新提出注冊申請?！?/p>

　　另外，《商標法》第四十九條規(guī)定：“商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。”

　　而國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標一般違法判斷標準》第十八條規(guī)定：“《商標法》第四十九條第一款所稱自行改變注冊商標，是指商標注冊人擅自對注冊商標的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合、聲音等構(gòu)成要素作局部改動或者變換相對位置，影響對該注冊商標的認知或者識別，仍標明‘注冊商標’或者注冊標記的?！?/p>

　　由上述規(guī)定可知，商標注冊申請時應(yīng)以實際需要使用的標識進行申請，在商標獲得注冊以后，不能對商標標識進行任意改變。

　　另外，《商標法實施條例》第十三條規(guī)定：“申請商標注冊……以顏色組合或者著色圖樣申請商標注冊的，應(yīng)當提交著色圖樣，并提交黑白稿1份；不指定顏色的，應(yīng)當提交黑白圖樣。……以顏色組合申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式?！?/p>

　　由上述規(guī)定可知，帶有顏色的商標也分為兩種情況，一種是《商標法》第八條中明確規(guī)定的一種商標類型：顏色組合商標，其主要是指由兩種或兩種以上顏色構(gòu)成的商標。該類型的商標在申請注冊時，需要在申請書中予以特別聲明，同時提交著色的商標圖樣。而指定顏色的商標，僅僅是指商標圖樣為著色的商標，其構(gòu)成要素可能是文字，也可能是圖形，還可能是文字和圖形的組合，申請時不需進行特別聲明，只需要提交著色圖樣即可。顏色組合商標作為一種特殊的商標類型，其審查也具有一定特殊性。本文中僅對普通商標進行指定顏色的情況做以分析。

　　二、案例分析

　　如前所述，普通商標的顏色改變主要分為兩種情況：一種是指定顏色的商標注冊后改變顏色進行使用，另一種是未指定顏色的商標注冊后改變進行使用。這兩種情況雖然都是改變了商標的同一種要素，即改變了商標顏色，但是，由此產(chǎn)生的問題卻不太相同。

　　（一）關(guān)于指定顏色的商標注冊后改變顏色進行使用

　　【案例】

　　由上述案例可以看出，注冊商標為指定了紅色的圖形，在實際使用時也確實使用了和注冊商標相同的顏色，這顯然是完全符合商標法關(guān)于注冊商標使用的相關(guān)規(guī)定的，在遭遇到撤銷案件時，也可以從容應(yīng)對。

　　下面再來看一個反例。

　　【案例】

國知局發(fā)文號	商評字[2022]第0000373668號
注冊商標
案情概要	上述商標于2010年7月30日提出注冊申請，于2012年7月7日核準注冊，核定使用在第37類室內(nèi)裝璜等服務(wù)上，經(jīng)續(xù)展，專用權(quán)期限至2032年7月6日。2021年8月17日被他人以連續(xù)三年停止使用為由申請撤銷全部商品上的注冊。
使用證據(jù)	宣傳冊、員工名片、國家圖書館檢索報告、建設(shè)工程施工合同及發(fā)票、相關(guān)宣傳使用報道。
裁定評述	申證據(jù)中體現(xiàn)的“SK及圖”標識顏色與本案商標顏色不同，不能視為是本案商標的使用。故在案證據(jù)不足以證明申請人在指定期間對外公開宣傳使用了商標。
裁定結(jié)果	予以撤銷

　　由上述案例可以看出，指定顏色的商標中，顏色也是其顯著特征之一，實際使用時如果改變了顏色，從而和注冊商標相比，顯著特征也發(fā)生改變時，不會被視為注冊商標的使用，因此會面臨被撤銷的風險。

　　（二）關(guān)于未指定顏色的商標注冊后改變顏色進行使用

　　【案例】

　　經(jīng)查，上述案例中的商標在使用時，其圖形部分填充了紅色（如下），但是沒有改變商標的顯著特征，仍然被認可構(gòu)成是注冊商標的使用。

　　實踐中，申請注冊商標時未指定顏色，實際使用時，商標進行著色的情況比較常見。在《商標法》及《商標法實施條例》中雖然沒有以上這種實踐中做法的相關(guān)法律依據(jù)，但是在國家知識產(chǎn)權(quán)在2020年發(fā)布的《商標侵權(quán)判斷標準》第二十四條中終于有了明確規(guī)定：“不指定顏色的注冊商標，可以自由附著顏色?！?/p>

　　由此可見，如果申請商標時沒有指定顏色，在不改變注冊商標顯著特征的前提下，在實際使用中可以改變顏色使用，不視為違反《商標法》規(guī)定。

　　但是，仍需要注意下面的問題：

　　1.“一人多標”問題

　　商標使用應(yīng)遵循“真實、合法、規(guī)范、公開、有效使用”的原則，如果實際使用的商標直接指向了同一權(quán)利人名下的其他注冊商標，則這種商標使用可能從主觀上來看，其使用人不具備對該件注冊商標的使用意圖，從客觀上來說，該使用行為實際發(fā)揮的是其他注冊商標的商品來源區(qū)分作用，因此也就無法形成與注冊商標專用權(quán)的唯一對應(yīng)關(guān)系。

　　因此，同一件商標如果同時注冊了未指定顏色的商標和指定了顏色的商標，在撤銷案件中，會判定為對指定顏色的商標使用，從而未指定顏色的黑白商標可能被撤銷。

　　【案例】

　　2.未指定顏色的商標注冊以后，著色后改變了商標顯著特征，可能構(gòu)成假冒注冊商標

　　1986年8月30日原國家工商行政管理局商標局印發(fā)《關(guān)于注冊商標指定顏色問題的通知》，其中明確“對在申請注冊時未明確提出指定顏色的商標，我局只按黑白顏色注冊，也按黑白顏色保護?！?/p>

　　我國《商標法》第五十二條規(guī)定：“將未注冊商標冒充注冊商標使用的，或者使用未注冊商標違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款”。

　　《商標法》第五十二條所稱的冒充注冊商標，是指在使用未注冊商標的商品、商品包裝、容器、服務(wù)場所以及交易文書上或者在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，標明“注冊商標”，或者在未注冊商標上標注注冊標記，或者在未注冊商標上標注與注冊標記近似的符號，誤導相關(guān)公眾的。

　　因此，如果未指定顏色的商標注冊以后進行著色時，由顏色的改變產(chǎn)生了較大視覺效果上的改變，達到改變了商標原有顯著特征的程度，就超出了自身商標權(quán)的范圍，不再受到法律保護。對改變后的商標附加注冊商標或者標識，就可能構(gòu)成假冒注冊商標。

　　3.如果附著顏色的使用具有攀附目的，還可能導致侵權(quán)

　　《商標侵權(quán)判斷標準》中第二十四條的后半段規(guī)定：“但以攀附為目的附著顏色，與他人在同一種或者類似商品或者服務(wù)上的注冊商標近似、容易導致混淆的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的商標侵權(quán)行為?！?/p>

　　【案例】

注冊商標
實際使用商標
他人注冊商標

　　三、總結(jié)和建議

　　筆者認為，商標注冊申請應(yīng)本著“以使用為目的”的原則，按照實際計劃使用的標識去進行注冊申請。如果實際使用的標識是帶有顏色的，并且今后的各種使用商標場合中，也不太可能改變顏色，那么在注冊申請的時候就可以直接按照指定顏色的商標進行申請；但是如果在注冊申請時，還不確定使用時是否會對商標標識進行著色，那么就可以先對黑白商標進行申請。而在商標獲得注冊以后，就要按照注冊的商標圖樣進行時候用，不擅自改變注冊商標的字體、結(jié)構(gòu)、顏色（指定顏色商標）等。如果確有需要，需要對注冊的黑白商標附著顏色使用，或者，將本身已經(jīng)指定顏色的注冊商標改變顏色，應(yīng)保證不改變原注冊商標的顯著特征。這樣才能最大限度地確保仍在自身享有的商標權(quán)范圍內(nèi)的使用，一方面避免未使用商標而被撤銷的風險，另一方面也遠離侵權(quán)風險。但是，何種程度的顏色改變?nèi)詫儆跊]有改變原注冊商標的顯著特征，很難自行判斷，建議尋求專業(yè)商標代理人的意見。如改變較大，已經(jīng)改變了注冊商標的顯著特征，則應(yīng)依據(jù)《商標法》的規(guī)定，應(yīng)及時另外提出新的商標注冊申請。