文/北京市集佳律師事務所 李兵

　　我們現(xiàn)在所處的世界已經(jīng)是一個指尖上的移動端世界了，現(xiàn)實與網(wǎng)絡高度融合、密不可分。網(wǎng)絡平臺上的商標使用是一個無可回避的重要課題。圍繞著網(wǎng)絡平臺上的商標使用有很多問題可以探討，本文要著眼的是商標保護的一個重要原則，即地域性。網(wǎng)絡區(qū)別于現(xiàn)實的最主要的特征之一就是無形，從網(wǎng)絡誕生伊始就有了“地球村”這個概念，而地域性恰恰與此存在著對立。中國的甲公司在社交平臺上發(fā)布了其最新的無人機產(chǎn)品的宣傳片，美國的乙公司看到后對產(chǎn)品很感興趣決定批量采購；法國的丙公司在官方網(wǎng)站上推出了其最新的香薰產(chǎn)品，中國的丁女士第一時間下了訂單等待包裹的跨洋抵達。這些網(wǎng)絡平臺上的宣傳和交易每天都在不斷地發(fā)生，而它們背后都暗含著商標使用的地域性問題，關注并探討這個問題很有現(xiàn)實意義。

　　基于商標保護的地域性原則，如果要構成我國商標法意義上的使用，那么使用行為必須發(fā)生在中國大陸境內(nèi)。這里的使用行為發(fā)生地顯然不應當是所謂的網(wǎng)絡服務器所在地，因為服務器所在地只是一個理論或者技術上的位置概念，與使用行為本身可以毫無關聯(lián)。我們真正需要看的是商標使用的具體行為是否全部或者部分發(fā)生在中國大陸境內(nèi)，以及使用效果是否及于中國大陸境內(nèi)。

　　如果網(wǎng)絡平臺的服務對象就是中國大陸境內(nèi)的一般公眾，相關的宣傳和交易行為也發(fā)生在中國大陸境內(nèi)，這樣的使用顯然是商標法意義上的使用。本文要討論的就是除此之外的幾種具有一定爭議性的情形，從地域性原則出發(fā)探討一下它們是否構成商標使用。

　　情形一：商品來自國內(nèi)，通過網(wǎng)絡平臺去往境外

　　傳統(tǒng)上認為，商品應在中國境內(nèi)流通以發(fā)揮識別作用，這樣才能被認為構成商標使用。但是近些年，商標法律實踐發(fā)生了很大的變化，商品未在中國境內(nèi)流通而直接出口的，也可以被認定為構成商標法意義上的使用從而維持商標的注冊。這一規(guī)則無論在國家知識產(chǎn)權局發(fā)布的《商標審查審理指南》還是北京市高級人民法院發(fā)布的《商標授權確權行政案件審理指南》中都有體現(xiàn)。

　　這樣的轉變是符合我國的產(chǎn)業(yè)結構和政策需求的。對于中國這樣一個制造業(yè)大國，放寬對于出口型企業(yè)的商標使用認定既有利于刺激出口，也同時可以為出口轉內(nèi)銷留足法律和政策空間。放在當下的網(wǎng)絡市場環(huán)境中，來自國內(nèi)的商品透過互聯(lián)網(wǎng)商務平臺走向國際市場，這種跨境電商顯然應該被認定為構成商標使用。況且這些商品本身來自國內(nèi)，也就是至少生產(chǎn)的行為發(fā)生在國內(nèi)，被認定為構成商標使用完全符合商標法的規(guī)定。這些產(chǎn)自中國的商品不在國內(nèi)得到商標保護本身也不利于維護國內(nèi)健康的生產(chǎn)市場秩序。隨著中國制造的品質(zhì)不斷提升，很多本土品牌的商品即便面向境外市場也依然可以發(fā)揮產(chǎn)源識別作用，擴大中國制造的國際影響力。

　　情形二：商品來自境外，通過網(wǎng)絡平臺去往國內(nèi)

　　跨境電商除了從國內(nèi)到國外，還有一種就是從國外到國內(nèi)。境外的商品進入國內(nèi)通常又分為兩種情形，一種是主動的銷售行為，比如開辦網(wǎng)站或者進駐電商平臺將產(chǎn)品賣到國內(nèi)，還有一種是被動的銷售行為，常見的就是代購。這兩種情形要分開來討論。

　　針對第一種情形，因為銷售行為本身就是面向中國消費者，這些消費者也完成支付并且取得商品，購買行為和使用效果均及于中國境內(nèi)，相關商品上使用的商標已經(jīng)在中國的相關消費群體中起到了區(qū)別商品來源的作用，應當認定為商標使用。

　　第二種情形相對復雜一些。以代購為例，有一種情況是代購至中國銷售的商品所使用的商標已經(jīng)被國外商品生產(chǎn)方注冊，這種使用所產(chǎn)生的效果與第一種情形實際上是類似的。只不過，第一種情形是主動的銷售行為，而這種情況是被動的。我國商標法并不要求使用行為一定是商標注冊人自己完成的，經(jīng)商標注冊人許可的他人以及其他不違背商標權人意志使用商標的人的使用行為也可以被認定為商標使用。所以，只要商標權人沒有排斥代購或者限制國外生產(chǎn)的商品在中國進行流通，那么代購所產(chǎn)生的使用行為是可以被商標權人拿來主張其在中國使用了該注冊商標。只不過，在代購這種模式下如果要舉證使用，需要特別注意證據(jù)鏈條的完整性，境外購買記錄、寄遞記錄、境內(nèi)銷售記錄等要清晰地證明交易行為的真實發(fā)生。

　　還有另一種情況是國外商品生產(chǎn)方在中國沒有注冊商標，也沒有銷售往中國的明確意圖。這種情況下，代購方將商品帶入國內(nèi)進行銷售，甚至很多情況下在代購網(wǎng)站或者社交媒體上進行宣傳，其行為是否構成商標使用呢？應當構成。因為代購行為所產(chǎn)生的商標使用效果與國外商品生產(chǎn)方是否在中國注冊了該商標沒有關系，消費者不會在選擇商品時去關注該商品所使用的商標是否在中國登記注冊了。所以，上面兩種情況下的代購行為本質(zhì)上是一樣的。只不過前者的商標使用行為可以被歸于商標注冊人，因為注冊人和商品生產(chǎn)方是一致的。而后者的使用行為是否被國外商品生產(chǎn)方所承認就要看生產(chǎn)方的需要了，如果想要主張其商標在中國的知名度，那么代購的宣傳和銷售行為便能為其所用；而如果該商標被其他人在中國注冊從而帶來侵權的問題，那么國外商品生產(chǎn)方大概率不會引火上身，這些侵權責任就只能代購方自己去承擔了。

　　情形三：市場在國內(nèi)，服務在境外

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，除了商品不再有地域之分，服務也是一樣。比如，有的公司為中國游客提供境外的度假服務，國內(nèi)的游客在網(wǎng)站上完成下單，然后所有的服務內(nèi)容幾乎都在境外完成。這樣的度假服務針對的是國內(nèi)的旅游市場，但是我們通常所說的商標使用具體體現(xiàn)的那些行為都不發(fā)生在國內(nèi)。這種服務模式算商標使用嗎？應該也是算的。首先從意圖上看，使用人希望其服務商標在中國被相關消費者所認知，從而下單購買。從行為上看，使用人開設網(wǎng)站或者在一些平臺上開設店鋪提供服務產(chǎn)品給中國消費者，消費者可以在境內(nèi)就完成服務的購買，這樣的銷售行為顯然屬于商標使用的范疇之內(nèi)。從效果上看，這種服務能被中國出境游旅客所知曉并購買，就在國內(nèi)實現(xiàn)了服務來源識別的作用，應該被認為是商標法意義上的使用。

　　不過，這里還要提到另外一種情形。有些境外的商品或者服務的營銷通過互聯(lián)網(wǎng)展開，并不特定針對哪些國家或者地區(qū)，這種營銷的效果確實可能波及國內(nèi)，甚至在國內(nèi)產(chǎn)生一定的影響力，但是商品或者服務并沒有進入國內(nèi)，這種情形可能就不太適合被認為在我國國內(nèi)構成商標使用。因為雖然其使用效果可能及于國內(nèi)，但缺乏明確的在國內(nèi)使用的意圖，更沒有實際的在國內(nèi)的使用行為。況且，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，如果僅考慮某一國家或者地區(qū)是否可以接觸、了解或者識別某一商標就認定是否構成使用，那么地域性保護可能真就蕩然無存了。

　　小結

　　關于商標使用的認定應當保持法律的謙抑性，從鼓勵使用的立法目的出發(fā)，綜合意圖、行為和識別效果去做出判斷，弱化對于使用形式的苛刻要求。特別是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，很多傳統(tǒng)的營銷和交易模式被一再地顛覆，商標使用的地域性變得越來越模糊，需要以更包容的態(tài)度去看待和認定商標使用，不要讓地域性原則帶來的法律問題成為自由貿(mào)易的阻礙。對于使用人而言，如果意圖在中國進行商標使用，除了盡早注冊商標和關注侵權風險以外，還要注意保存相關的使用證據(jù)，以便在相應的法律程序中更好地維護自己的權益。