文/北京市集佳律師事務(wù)所 銀靜

　　我國(guó)《商標(biāo)法》第二十二條第一款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類(lèi)表填報(bào)使用商標(biāo)的商品類(lèi)別和商品名稱(chēng)，提出注冊(cè)申請(qǐng)?！薄渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第十三條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)按照公布的商品和服務(wù)分類(lèi)表填報(bào)。”前述規(guī)定中的“分類(lèi)表”是指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布并定期更新的《類(lèi)似商品和服務(wù)分類(lèi)表》，其中共包含45個(gè)類(lèi)別，第1-34類(lèi)為商品類(lèi)別，第35-45類(lèi)為服務(wù)類(lèi)別。在服務(wù)類(lèi)別中，有一個(gè)被稱(chēng)為“萬(wàn)能”的服務(wù)類(lèi)別——即第35類(lèi)。

　　1、關(guān)于分類(lèi)表中的規(guī)定

　　根據(jù)分類(lèi)表的規(guī)定，第35類(lèi)主要包括涉及商業(yè)或工業(yè)企業(yè)的業(yè)務(wù)管理、運(yùn)營(yíng)、組織和行政管理的服務(wù)，以及廣告、市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)和促銷(xiāo)服務(wù)。按分類(lèi)要求，商品銷(xiāo)售不視為服務(wù)。

　　按照上述內(nèi)容來(lái)看，似乎都是生產(chǎn)企業(yè)的必不可少的業(yè)務(wù)內(nèi)容。但是，關(guān)于什么情況下的商標(biāo)使用屬于35類(lèi)的服務(wù)商標(biāo)的使用，似乎概念并不清晰。

　　2、關(guān)于撤銷(xiāo)案例中的解釋

　　◎商評(píng)字[2023]第0000055789號(hào)

　　◎商評(píng)字[2023]第0000026863號(hào)

　　◎商評(píng)字[2023]第0000019813號(hào)

　　參照上述案例，能夠談得上35類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)的使用的，基本均不是一般生產(chǎn)企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)，其注冊(cè)主體和使用主體為購(gòu)物中心、廣告公司。

　　3、關(guān)于實(shí)際侵權(quán)案例中的判決

　　【原告】：東方祥麟菜果基地有限公司

　　其注冊(cè)了第31類(lèi)的“百果園”商標(biāo)，核準(zhǔn)使用于31類(lèi)未加工木材；未加工可可豆；自然花；鮮水果；新鮮蔬菜；甘蔗；鮮食用菌；植物種籽等商品。

　　【被告】：深圳百果園公司

　　其注冊(cè)了第35類(lèi)“百果園”商標(biāo)，用在水果門(mén)店招牌、自媒體、小程序、餓了么、支付寶等。

　　【案由】：商標(biāo)權(quán)侵權(quán)

　　【法院判決】：深圳百果園公司不是一家種植水果的農(nóng)業(yè)企業(yè)，而是在商品流通領(lǐng)域以提供水果銷(xiāo)售、加工及配套服務(wù)為主的服務(wù)型企業(yè)。因此，深圳百果園公司提供的服務(wù)屬于為銷(xiāo)售商品提供的綜合便利服務(wù)行為。因此，法院判定深圳百果園公司未構(gòu)成對(duì)東方祥麟菜果基地有限公司商標(biāo)權(quán)的侵犯。

　　參照上述案例，生產(chǎn)企業(yè)在商品類(lèi)別上注冊(cè)的商標(biāo)很難去阻止他人在35類(lèi)服務(wù)上商標(biāo)的使用，也正式由此產(chǎn)生了35類(lèi)商標(biāo)屬于萬(wàn)能商標(biāo)的說(shuō)法。即便現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)中搜索“百果園案”，仍可看到大量以“百果園案”為例子來(lái)說(shuō)明注冊(cè)35類(lèi)商標(biāo)重要性的相關(guān)文章。

　　4、關(guān)于第35類(lèi)服務(wù)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)與使用的指引

　　為了使相關(guān)市場(chǎng)主體正確理解第35類(lèi)服務(wù)項(xiàng)目的內(nèi)涵和外延，了解相關(guān)分類(lèi)項(xiàng)目本意，合理提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局特別發(fā)布了《關(guān)于第35類(lèi)服務(wù)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)與使用的指引》，其中明確指出：一般類(lèi)型的商品生產(chǎn)企業(yè)，僅以制造或者銷(xiāo)售自己的商品為經(jīng)營(yíng)范圍的，不從事為其他市場(chǎng)主體或者個(gè)人提供廣告服務(wù)、商業(yè)管理輔助等服務(wù)的，無(wú)需在第35類(lèi)相關(guān)服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。

　　并且也明確列舉了以下案例：

　　【原告】：中山彩蝶軒

　　【被告】：安徽彩蝶軒

　　【法院判決】：安徽彩蝶軒在店鋪門(mén)頭上使用商標(biāo)不屬于為企業(yè)經(jīng)營(yíng)和管理提供幫助的服務(wù)，并不是為他人提供某種服務(wù)，而是自身經(jīng)營(yíng)該店鋪、銷(xiāo)售自身生產(chǎn)的產(chǎn)品。

　　參照上述案例可知，35類(lèi)的服務(wù)強(qiáng)調(diào)的是為他人提供某種服務(wù)，如果是自身經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售自身生產(chǎn)的產(chǎn)品等，均不屬于35類(lèi)的服務(wù)上的使用。

　　筆者認(rèn)為，一般類(lèi)型的生產(chǎn)企業(yè)如果是在自身經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中，主要以生產(chǎn)為主，即便也會(huì)開(kāi)展相關(guān)銷(xiāo)售及宣傳行為，但主要銷(xiāo)售及宣傳的對(duì)象仍然是自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，則仍屬于商品商標(biāo)的使用，即使沒(méi)有在35類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)，也可以在相關(guān)銷(xiāo)售及宣傳過(guò)程中使用商品類(lèi)別上注冊(cè)的商標(biāo)。換一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，一般類(lèi)型的生產(chǎn)企業(yè)即便是注冊(cè)了35類(lèi)服務(wù)商標(biāo)，一旦被他人提出不使用撤銷(xiāo)申請(qǐng)時(shí)，僅僅憑借對(duì)自己生產(chǎn)產(chǎn)品的銷(xiāo)售和宣傳很難證明其商標(biāo)實(shí)際使用于35類(lèi)服務(wù)上，從而很可能被撤銷(xiāo)。但是，一旦發(fā)生他人侵犯商標(biāo)權(quán)的情況，僅僅通過(guò)商品類(lèi)別上注冊(cè)的商標(biāo)想要去阻止他人在35類(lèi)服務(wù)上對(duì)商標(biāo)的使用，也會(huì)比較困難。

　　綜上，僅僅從商標(biāo)使用的角度來(lái)考慮，一般類(lèi)型的生產(chǎn)企業(yè)無(wú)需在35類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)；但是如果出于防御的目的，也可以考慮在35類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)。但是，商標(biāo)注冊(cè)僅僅是第一步，更重要的仍然是對(duì)于商標(biāo)積極進(jìn)行實(shí)際使用，即便沒(méi)有在35類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)，可以基于商品商標(biāo)的長(zhǎng)期大量使用所積累出來(lái)的知名度，主張他人在35類(lèi)服務(wù)上使用相同或者近似商標(biāo)具有導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的可能性，從而阻止他人搶注。