文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李兵

　　網(wǎng)絡(luò)直播無疑是這兩年最為熱門的行業(yè)和話題之一?；ヂ?lián)網(wǎng)大廠紛紛投身直播戰(zhàn)場，直播造富的神話也層出不窮，“低”門檻和“高”收入，推動著越來越多的人進(jìn)入直播這個萬億藍(lán)海。去年年初開始的疫情所帶動的“宅經(jīng)濟(jì)”，更是在直播的風(fēng)口上添了一把火。由于直播經(jīng)濟(jì)的突飛猛進(jìn)，而監(jiān)管一時間難以跟上，利益驅(qū)動之下的直播行業(yè)也存在著數(shù)量可觀的售假問題。

　　“售假”是個比較寬泛的概念，通常意義上指品牌的仿冒（如假冒的奢侈品箱包、名貴煙酒等），或者品質(zhì)的虛假（如假牛肉、假翡翠等），二者可能獨立出現(xiàn)，也會存在交叉。本文所述之售假，專指售賣假冒注冊商標(biāo)（品牌仿冒）的商品。本文站在商標(biāo)權(quán)利人的角度，從直播售假行為的性質(zhì)出發(fā)，結(jié)合維權(quán)對象和追求效果的不同，探討法律責(zé)任的承擔(dān)和維權(quán)路徑的選擇等問題。

　　一、售假行為的性質(zhì)以及相應(yīng)的法律責(zé)任

　　根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)申請人在注冊商標(biāo)后獲得商標(biāo)專用權(quán)。所以，假冒注冊商標(biāo)首先是一個侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的違法行為，即《商標(biāo)法》第五十七條第一款規(guī)定的“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的”，而“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”作為一種侵權(quán)行為也為《商標(biāo)法》第五十七條第三款所禁止。

　　既然是違法行為，就面臨相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)的問題。我國對于商標(biāo)權(quán)利保護(hù)采取的是行政和司法并行的體系，根據(jù)《商標(biāo)法》第六十條第一款的規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理?！绷硗猓鶕?jù)《商標(biāo)法》第六十一條的規(guī)定，工商行政管理部門也可以主動對侵犯注冊專用權(quán)的行為進(jìn)行查處。實踐中，不少案例都是工商行政管理部門（現(xiàn)市場監(jiān)督管理部門）在日常巡查或者接受群眾舉報后對商標(biāo)侵權(quán)違法行為展開查處，然后在注冊商標(biāo)權(quán)利人的配合之下做出相應(yīng)的行政處罰決定。

　　直播雖然是新興業(yè)態(tài)，但是跟傳統(tǒng)的市場主體一樣受到《商標(biāo)法》的規(guī)制。根據(jù)上面提到的法律規(guī)定，如果直播售假被舉報或者被商標(biāo)權(quán)利人投訴，相關(guān)責(zé)任主體首先會面臨市場監(jiān)督管理部門的行政處罰。同時，接受行政處罰和承擔(dān)民事賠償是并行不悖的。商標(biāo)權(quán)利人可以依據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條關(guān)于侵權(quán)賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定要求違法主體承擔(dān)民事賠償責(zé)任，協(xié)商不成的情況下可以請求市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行調(diào)解或者直接向人民法院起訴。

　　當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)行為的性質(zhì)比較嚴(yán)重時，還有可能觸犯《刑法》的有關(guān)規(guī)定，行為人除了行政和民事責(zé)任，還面臨刑事責(zé)任的承擔(dān)?！渡虡?biāo)法》第六十一條后半段就規(guī)定，工商查處過程中遇到涉嫌犯罪的情況時，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)處理，這也是實踐中常見的制假售假主體接受刑事制裁的路徑。就網(wǎng)絡(luò)直播售假而言，最為常見的是銷售假冒注冊商標(biāo)商品的犯罪。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十七條第三款的規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任”。也就是說，如果網(wǎng)絡(luò)直播的相關(guān)主體明知商品為假貨仍然在直播間進(jìn)行售賣且數(shù)額較大，在承擔(dān)民事賠償責(zé)任的同時，可能還需要承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)《刑法》第二百一十四條的規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪?！?/p>

　　二、從維權(quán)對象出發(fā)看法律責(zé)任的承擔(dān)

　　網(wǎng)絡(luò)直播銷售鏈條上的參與主體眾多。今年4月23日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》，旨在對直播進(jìn)行全流程的覆蓋指引。按照該辦法的劃分，直播鏈條上主要包括直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員和直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)等，其中前三者最為重要，即平臺、運營方和主播；再稍作延伸的話，運營方的供應(yīng)商也是參與的重要一環(huán)。

　　《電子商務(wù)法》第四十二條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認(rèn)為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！绷硗?，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第十五條規(guī)定：“直播營銷平臺應(yīng)當(dāng)建立健全投訴、舉報機制，明確處理流程和反饋期限，及時處理公眾對于違法違規(guī)信息內(nèi)容、營銷行為投訴舉報?！?/p>

　　從上述規(guī)定可以看到，直播營銷平臺應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，否則需要就直播售假承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，當(dāng)遇到直播售假的情況時，無論商標(biāo)權(quán)利人還是一般消費者，都可以首先選擇將維權(quán)對象設(shè)定為直播平臺（如天貓、抖音和快手等）。因為很多權(quán)利人和消費者不具備較高的法律知識，這樣的選擇往往是自然且便利的，這也是為什么《電子商務(wù)法》和《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》都強調(diào)了平臺的責(zé)任。不過，既然是“連帶責(zé)任”，售假的主要法律責(zé)任仍需由平臺內(nèi)的經(jīng)營者，也就是網(wǎng)絡(luò)直播間的運營方去承擔(dān)；而且平臺一旦履行了法律規(guī)定的責(zé)任和業(yè)務(wù)，便可以免于承擔(dān)責(zé)任。因此，在更多的案件中，特別是對于商標(biāo)權(quán)利人而言，想要真正實現(xiàn)維權(quán)的目的，往往需要將目標(biāo)鎖定為直播運營方。

　　當(dāng)維權(quán)的對象轉(zhuǎn)移到直播運營方時，將出現(xiàn)諸多問題，首先就是確定何者為真正的運營方。很多人會將目標(biāo)鎖定在主播身上，這是因為主播通常擔(dān)當(dāng)著宣傳和帶貨的角色。但是，主播不必然就是直播運營方。主播的身份通常有兩種，一種是代言人性質(zhì)，一些網(wǎng)絡(luò)直播間邀請明星或者網(wǎng)紅在直播的某些時段入場幫助進(jìn)行商品宣傳營銷，就屬于這種情況；另一種是作為網(wǎng)絡(luò)銷售人員直接進(jìn)行帶貨，這種情形下，主播可能就是直播運營方的控制人（如知名的薇婭、辛巴和羅永浩等），更多的則是直播運營方雇傭的員工，網(wǎng)絡(luò)直播銷售就是其正常的工作內(nèi)容。

　　如果主播僅僅是代言人性質(zhì)，那么其行為主要受《廣告法》的規(guī)制。《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第十七條規(guī)定：“直播間運營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)?！边@種情況下，如果主播明知或者應(yīng)知直播銷售的商品為假貨仍然予以宣傳的，應(yīng)與直播間經(jīng)營者承擔(dān)《廣告法》規(guī)定的連帶責(zé)任。

　　而如果主播是作為網(wǎng)絡(luò)銷售人員直接進(jìn)行帶貨，也就是直播運營方的控制人或者雇員的話，那么主播就成為了直播間運營團(tuán)隊的成員，其與運營、宣傳、場控等各個環(huán)節(jié)的人員一道構(gòu)成了整個直播運營團(tuán)隊。此時，包括主播在內(nèi)的整個運營團(tuán)隊均成為網(wǎng)絡(luò)售假的主體，根據(jù)具體情節(jié)，其要承擔(dān)《商標(biāo)法》規(guī)定的行政和民事責(zé)任以及《刑法》規(guī)定的刑事責(zé)任。

　　不過需要指出，《商標(biāo)法》第六十四條第二款有關(guān)于“不承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，即“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！绷硗猓渡虡?biāo)法》第六十條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售?！笨梢?，在滿足上述法律規(guī)定的情形下，直播售假的經(jīng)營方僅需停止侵權(quán)銷售，無需接受因侵權(quán)導(dǎo)致的行政處罰或者承擔(dān)民事賠償責(zé)任，更無需承擔(dān)刑事責(zé)任（銷售假冒注冊商標(biāo)商品的犯罪要求行為人主觀上的故意）。這樣一來，維權(quán)對象勢必需要延伸到假貨的供應(yīng)商，甚至更上游的生產(chǎn)商，由他們來承擔(dān)相應(yīng)的行政、民事和刑事責(zé)任。

　　三、從追求的效果出發(fā)看如何維權(quán)

　　對商標(biāo)權(quán)利人來說，如何制定最為恰當(dāng)?shù)木S權(quán)方案是其最關(guān)心的。盡管網(wǎng)絡(luò)售假需要承擔(dān)的法律責(zé)任是多樣的，但是在不同的主體和法律手段之間，選擇何者作為打擊目標(biāo)、尋求哪種法律救濟(jì)手段，仍要結(jié)合商標(biāo)權(quán)利人追求實現(xiàn)的打擊效果才能更加精準(zhǔn)地確定。

　　如果商標(biāo)權(quán)利人僅希望終止直播侵權(quán)行為（將侵權(quán)商品下架）即可，那么最為有效的方式就是向直播平臺進(jìn)行投訴，或者直接向直播經(jīng)營方發(fā)送侵權(quán)警告函。在侵權(quán)事實清楚的情況下，這兩種方式通常都可以實現(xiàn)目的。一般來說，比較規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)直播平臺都有完善的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴處理機制，權(quán)利人按照平臺的規(guī)則去填報資料發(fā)起投訴即可，操作門檻并不高，易于完成。侵權(quán)警告函相較于平臺處理更為直接，而且不需要按照平臺規(guī)則去完成注冊、資料填報、舉證等諸多程序，但是其專業(yè)性也更高，需要對侵權(quán)事實、權(quán)利基礎(chǔ)和維權(quán)訴求等做更為周密的分析和準(zhǔn)備，所以一般需要由專業(yè)的商標(biāo)代理機構(gòu)或者律師事務(wù)所去完成。另外，有時僅憑借觀看直播并不能夠確認(rèn)銷售的商品是否為假貨，此時就需要進(jìn)行公證購買鑒定等措施去保全和固定證據(jù)，這時，專業(yè)的商標(biāo)代理人或者律師的介入幫助也就顯得更為必要。

　　如果商標(biāo)權(quán)利人不只是希望終止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，還想要弄清楚假貨的來源，那么僅靠投訴或者警告函往往就無法實現(xiàn)目的。因為除非直播運營方不知道自己銷售的是假貨，否則其不會主動披露供貨方的信息。這種情況下，商標(biāo)權(quán)利人不宜草率進(jìn)行投訴或者發(fā)函，而應(yīng)當(dāng)先針對直播運營方進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查的目的主要有兩個：一是明確直播運營方的基本情況，二是試圖了解其進(jìn)貨渠道。如果通過調(diào)查直接可以了解到其進(jìn)貨渠道，也就是知悉其上游的供應(yīng)商，那么就可以順著這一線索繼續(xù)追查，以期掌握假貨的供應(yīng)鏈條，從而采取相應(yīng)的法律手段對相關(guān)主體予以打擊。如果調(diào)查無法了解到進(jìn)貨渠道，那么基于對運營方情況的掌握，也可以對其經(jīng)營模式做出相對準(zhǔn)確的判斷，從而制定更為妥當(dāng)?shù)木S權(quán)方案，或者根據(jù)調(diào)查了解到的貨物儲藏地點等信息推進(jìn)行政查處等措施，在實現(xiàn)打擊目的的同時借由行政執(zhí)法查清供應(yīng)鏈。此外，調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)證據(jù)，也可以為之后的行政查處或民事訴訟等提供必要的支持。

　　如前文所述，侵權(quán)行為人可能承擔(dān)的法律責(zé)任就是行政、民事和刑事三種。其中，行政責(zé)任的追究是通過行政查處完成的，這也是實踐中相對最為常見的維權(quán)途徑。在做完必要的調(diào)查和取證工作之后，商標(biāo)權(quán)利人可以就直播運營方的侵權(quán)行為，向其屬地的市場監(jiān)督管理部門發(fā)起投訴，收到投訴后，市監(jiān)部門會依法進(jìn)行查處。如果認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為成立的，市監(jiān)部門會依據(jù)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定做出處罰決定，如責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀相關(guān)商品與工具及罰款等。另外，市監(jiān)部門對侵權(quán)行為進(jìn)行查處時，可以依法采取詢問侵權(quán)行為人，查閱合同、發(fā)票、賬簿等資料，現(xiàn)場檢查和查封扣押侵權(quán)物品等措施。這些措施不僅有助于市監(jiān)部門查清商標(biāo)違法事實，同時也可以幫助權(quán)利人獲悉侵權(quán)商品的供應(yīng)鏈條和行為人的違法所得等重要信息，從而有利于權(quán)利人展開進(jìn)一步的調(diào)查和制定后續(xù)維權(quán)策略。

　　有些商標(biāo)權(quán)利人并不滿足于追究侵權(quán)行為人的行政責(zé)任，尤其在一些侵權(quán)情節(jié)較為惡劣、因侵權(quán)帶來的損失較為嚴(yán)重的案件中，希望讓行為人承擔(dān)更重的刑事責(zé)任。不過，由于刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)較高，一般商標(biāo)權(quán)利人根據(jù)自行調(diào)查了解到的線索或者事實直接要求公安部門介入處理的難度比較大。所以，實踐中多數(shù)的商標(biāo)侵權(quán)刑事案件，都是由市監(jiān)部門行政查處時發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪移交公安部門處理的。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十一條后半段的規(guī)定，工商查處過程中遇到涉嫌犯罪的情況時，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)處理。

　　如果商標(biāo)權(quán)利人希望從維權(quán)中得到賠償，則需要向人民法院提起民事侵權(quán)訴訟。權(quán)利人尋求民事侵權(quán)賠償和追究侵權(quán)行為人的行政甚至刑事責(zé)任并行不悖。不過實踐中，行政查處和民事訴訟一般是選擇性的，或者先行政再民事。這一方面跟權(quán)利人的訴求有關(guān)，即希望實現(xiàn)的維權(quán)效果（行政處罰、民事賠償還是二者兼具）；另外，如上所述，行政查處對于查清違法事實和收集證據(jù)有一定的幫助作用，可以為是否需要發(fā)起民事訴訟（比如不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形）以及訴訟策略的制定（違法情節(jié)的嚴(yán)重程度、行為人的賠償能力等）提供參考。

　　四、結(jié)語

　　直播經(jīng)濟(jì)方興未艾，在傳統(tǒng)的線下實體和線上平臺的假貨問題持續(xù)的當(dāng)下，直播帶貨存在的售假問題預(yù)計也會長期存在。好的消息是，政府和執(zhí)法部門對于直播帶貨這種新興的經(jīng)營模式并未采取放任的態(tài)度，而是充分利用現(xiàn)行法律和出臺新的規(guī)定去管控；也只有這樣，直播帶貨這個新的互聯(lián)網(wǎng)營銷業(yè)態(tài)才能愈加繁榮，而不是在亂象中迅速走向衰落。對于商標(biāo)權(quán)利人而言，其也應(yīng)當(dāng)積極維護(hù)自身的合法權(quán)益，在正確認(rèn)識直播帶貨的性質(zhì)和相關(guān)主體需要承擔(dān)的法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，從侵權(quán)事實出發(fā)，結(jié)合自身的訴求采取合適的維權(quán)手段。