文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 康艷麗

　　2020年9月底，筆者收到35類“肽xx”商標駁回通知，駁回理由為：根據(jù)《商標法》第十條第一款第（七）項，該標識中“肽”是一種有機化合物的名稱，使用在所指定服務項目上，易使消費者對服務的內容等特點造成誤認，不得作為商標使用。

　　為此，筆者在摩知輪以“肽”為關鍵字檢索2020年包含“肽”的商標駁回復審決定書，檢索結果顯示，截止2020年12月3日，共計出現(xiàn)包含“肽”的商標駁回復審決定書82件，其中80件予以駁回，僅2件通過行政訴訟予以初步審定并公告。在82份駁回復審決定中，71件以《商標法》第十條第一款第（七）項“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”條款駁回。

　　而第3類第25883236號“肽透及圖”商標經(jīng)過北京市高級人民法院二審后予以初審公告。北京高院《(2019)京行終3557號行政判決書》認為，申請商標由“肽透及圖”構成，指定使用在化妝品等商品上。雖然“肽”字存在特定含義，是一種有機化合物，可作為化妝品等商品的原料，用于產(chǎn)品中具有修復、抗衰老等功效。但是，相關公眾對“肽”字認知與專業(yè)人士的認知存在差異，該字并非生活中的常用字，未必可以對“肽”字的含義有清晰而準確的認定。申請商標由“肽透及圖”構成，整體上不具有特定含義。即使申請商標指定使用的商品中不包含“肽”所特指的化學原料，亦不能因此而認定申請商標整體上具有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點產(chǎn)生誤認。

　　在上述判決中，北京市高級人民法院綜合考慮了商標整體含義、申請商品、相關公眾等因素，認定第25883236號“肽透及圖”未違反《商標法》第十條第一款第（七）項之規(guī)定，予以初審公告。

　　筆者認為，上述判決對于商標“欺騙性”條款的審查，綜合考量了商標整體含義、商標申請的商品服務內容、相關公眾認知能力等因素，契合了《商標審查標準》、《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》對于“欺騙性”的審理宗旨，在此，簡要梳理如下：

　　第一，應從商標整體含義予以考量。

　　《商標審查標準》中對于“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”規(guī)定解釋如下：本條中的帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識。也就是說，對于商標的審查應著重于商標整體含義是否“超過其固有程度”、“與事實不符的表示”來判斷。

　　第二，結合商標申請的商品服務內容予以考量。

　　《商品和服務區(qū)分表》共有45個類別，每個類別的產(chǎn)品、服務不同，因此，表示產(chǎn)品、服務質量等的詞匯具有差異性，在商標的審查中，應結合不同產(chǎn)品、服務的情況予以考量，而不能寬泛籠統(tǒng)地予以駁回。如本文開篇35類“肽xx”商標，其申請服務為第35類的“通過郵購定單進行的廣告宣傳；通過電子手段展示商品和服務以便于電視購物和居家購物,為消費者提供商品和服務選擇方面的商業(yè)信息和建議；特許經(jīng)營的商業(yè)管理，拍賣；通過互聯(lián)網(wǎng)進行的在線拍賣服務；替他人推銷；為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”，駁回理由“肽”是一種有機化合物的名稱，使用在所指定服務項目上，易使消費者對服務的內容等特點造成誤認，該駁回理由未考慮到其申請服務內容及特性，較為牽強。

　　第三，應從相關公眾認知能力予以考量。

　　《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》8.4 【“欺騙性”的認定】規(guī)定：公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，不屬于商標法 第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。這里提出的“公眾基于日常生活經(jīng)驗等”已經(jīng)說明相關公眾的認知能力應作為考慮因素之一。商標在市場中所到起到的識別作用，主要對象即為相關消費者，因此，“公眾基于日常生活經(jīng)驗等”的考量正是法律與市場結合的相互作用。

　　當前，我國經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展，國內企業(yè)成長壯大，產(chǎn)品服務的種類繁多，消費者認知水平逐步提高，在此情況下，商標審查也應與時俱進，綜合多種因素考量，讓商標發(fā)揮其真正的識別作用。