文/北京集佳知識產權代理有限公司 隋丹丹

　　1 含義

　　臺灣專利《審查基準》在其第二篇第三章第2.2項規(guī)定了：專利法所稱的先前技術（現(xiàn)有技術），是指申請前已見于刊物、已公開實施或已為公眾所知悉的技術。

　　1.1已見于刊物

　　專利法所稱之刊物，指向公眾開的文書或載有信息的其他儲存媒體，不論其于世界上任一地方或以任一種文字公開，只要得經由抄錄、攝影、影印、復制或網路傳輸?shù)确绞绞构姷毛@知其技術內容者均屬之。其形式不以紙本形式的文書為限，亦包含以電子、磁性、光學或載有信息的其他儲存媒體。因此，專利公報、期刊雜志、研究報告、學術論著、書籍、學生論文、談話紀錄、課程內容、演講文稿均屬專利法所稱之刊物。

　　見于刊物，指將文書或載有信息的其他儲存媒體置于公眾得以閱覽而揭露技術內容，使該技術能為公眾得知的狀態(tài)，并不以公眾實際上已閱覽或已真正獲知其內容為必要。當有明確證據顯示該文書或載有信息的其他儲存媒體尚未處于能為公眾得知的狀態(tài)，則不得認定其已公開。此外，印有「內部文件」或「機密文件」等類似文字之文書，除非有明確證據顯示其已對外公開，不得認定能為公眾得知。

　　對于刊物公開發(fā)行的日期，若有證據時，應依該證據認定；若無證據時，刊物公開發(fā)行之日期是其發(fā)行日。

　　1.2已公開實施

　　專利法所稱的實施，包含制造、為販賣的要約、販賣、使用或為上述目的而進口等行為。

　　公開實施，指透過前述行為而揭露技術內容，使該技術能為公眾得知之狀態(tài)，不以公眾實際上已實施或已真正獲知該技術內容為必要。僅由前述行為而未經說明或實驗，該發(fā)明所屬技術領域中具有通常知識者仍無法得知物的發(fā)明的結構、組件或成分等及方法發(fā)明的條件或步驟等技術特征者，則不構成公開實施。

　　公開實施使技術內容能為公眾得知時，即為公開實施之日。

　　1.3已為公眾所知悉

　　公眾所知悉，指以口語或展示等方式揭露技術內容，例如借口語交談、演講、會議、廣播或電視報導等方式，或借公開展示圖面、照片、模型、樣品等方式，使該技術能為公眾得知的狀態(tài)，并不以公眾實際上已聽聞、閱覽或已真正獲知該技術內容為必要。

　　以口語或展示等行為使技術內容能為公眾得知時，即為公眾知悉之日。

　　2 關于現(xiàn)有技術認定的思考

　　在上述種類繁多的各種公開方式中，哪些可以成為專利法意義上的現(xiàn)有技術，哪些不能成為專利法意義上的現(xiàn)有技術，值得我們探討一下。本文著重探討學位論文和期刊論文公開日期的認定。

　　2.1關于學位論文公開日期認定的思考

　　由于學位論文通常涉及到答辯日期、論文送審日期以及期刊發(fā)行日期等，哪一個日期適合作為其公開日期，在實審查實踐中需進一步衡量方可得知。

　　首先，對碩士、博士學位論文而言，通常通過CNKI中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據庫和中國博士學位論文全文數(shù)據庫獲取。如上1.1所述，刊物的公開日期應以其發(fā)行日為準。在實際應用中，以CNKI官方網站中碩/博士學位論文的“年期”一欄所顯示的發(fā)行日為公開日【1】【2】。

　　CNKI網頁顯示的“發(fā)表時間”并非該論文的公開日。實際上，CNKI只是將論文首頁記載的日期（答辯日期）登記為“發(fā)表時間”，并錄入數(shù)據庫中，但并不對此進行核實。論文首頁記載的答辯日期類似于送審日期（或收稿日期）。任何一篇文章或論文在網絡刊物或期刊雜志上公開發(fā)表之前，都會送審，因而都有一個送審版本，該送審版本可能是電子版或紙本，該送審版本都需要發(fā)送或遞交給網絡刊物或期刊雜志聘請的專家進行審稿，審稿通過后才能公開發(fā)表。許多網絡刊物或期刊雜志都會在發(fā)表的文章中記載送審日期或收稿日期。這些送審日期與發(fā)行日期是不同的日期。例如，“DCAG聯(lián)合HLA不相合的干細胞輸注治療老年初發(fā)急性髓系白血病的療效觀察”這篇論文的送審日期是2014年4月9日，但是其發(fā)行日期是2015年3月。因此，通常送審日期要早于發(fā)行日期。

　　同樣，論文的答辯日期或CNKI記載的“發(fā)表時間”就類似于送審日期，這些日期均是要顯著早于發(fā)行日期的，送審時它們并沒有公開。因此，對于網絡刊物或期刊雜志上發(fā)表的這些文章，應該將其實際發(fā)行日期認定為公開日，而不是將答辯日期或送審日期（或者稱為收稿日期）認定為公開日，除非有相反證據證明其為“公眾”所知的日期早于該期刊發(fā)行日期或學位論文公開日期。如有疑問，可咨詢相關的期刊或網絡數(shù)據庫，必要時請其開具相關證明。

　　作者遇到過一個臺灣申請，審查員引用了一篇博士論文作為對比文件，CNKI網頁顯示其“發(fā)表時間”為2017年5月23日，同時論文首頁記載的答辯日期也是2017年5月23日。但是，CNKI上該論文“年期”一欄所顯示的日期是2018年第2期。通過上述討論可知，該發(fā)表時間2017年5月23日并不是其實際發(fā)行日期。該論文在2017年5月23日尚處于答辯狀態(tài)，即處于對公眾的保密狀態(tài)，理論上不可能在中國知網上公開發(fā)行。對此，我們致電咨詢了CNKI，經CNKI核實，該論文的出版日期也就是發(fā)行日期為2018年2月15日。

　　其次，論文答辯本身不構成專利法意義上的公開。

　　臺灣《審查基準》在第二篇第三章第2.2.1規(guī)定了：“先前技術應涵蓋申請日之前（不包括申請當日）所有能為公眾得知（available to the public）之信息，并不限于世界上任何地方、任何語言或任何形式，例如書面、電子、因特網、口頭、展示或使用等”。

　　能為公眾得知，指先前技術處于公眾有可能接觸并能獲知該技術的實質內容的狀態(tài)。該處“公眾”必須是非“特定人”，其在專利法意義上是不受特定條件限制的人群。這里的非特定人與特定人是以是否承擔保密義務為標準來劃分的。負有保密義務的人所知悉應保密的技術不屬于先前技術；惟若其違反保密的約定或默契而泄漏技術，以致該技術的實質內容能為公眾得知時，則該技術構成先前技術的一部分。反之，若該技術處于保密狀態(tài)，公眾無法接觸或無法獲知其實質內容時，即使申請前該技術已存在并已為負有保密義務的人知悉，仍非屬先前技術。保密義務，不僅指有明文約定的保密義務，尚包含社會觀念或商業(yè)習慣上認為應負保密責任的默契保密義務，例如公司行號所屬的職員對于公司的事務通常負有保密義務。

　　從這個意義上說，對于網絡刊物或期刊雜志發(fā)表的文章和論文，在其收稿以后、公開發(fā)表之前的審稿過程中或答辯過程中參與人員在通常社會觀念上被認為應負默契保密義務，他們所知悉的技術不屬于先前技術。

　　但是有人認為上述觀點過于保守，提出不同意見：如果碩士或博士論文在紙件文件中“保密”欄標明為“公開”，說明接觸該論文的人不用承擔保密義務。也就是說，論文在發(fā)行之前接觸該論文的專家不用承擔保密義務，因此他們不是“特定人”而是專利法意義上的“公眾”，即該論文在答辯前已經公開了，論文公開的時間應推定為論文答辯的時間。

　　作者認為，雖然上述觀點有一定的道理，但略顯激進。因為，客觀來說，論文的評閱人雖然不承擔保密義務，但實際上也不會將論文大肆公開；并且答辯過程中作者講解時間通常很有限，不一定有時間對技術方案進行具體和詳細地展示。就是說，論文在被期刊發(fā)行之前或者被網絡數(shù)據庫公開之前，其傳播的程度非常有限，公眾不容易獲得其實質內容。如果發(fā)明人確實獨立地完成了發(fā)明創(chuàng)造，卻以很難被接觸到的學位論文作為對比文件評判其申請的新創(chuàng)性，這樣不能體現(xiàn)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的宗旨。因此，學位論文的公開日期應以期刊發(fā)行日期或網絡數(shù)據庫的公開日期為準，除非有相反證據證明其為“公眾”所知的日期早于該期刊發(fā)行日期或學位論文公開日期。

　　2.2關于期刊論文公開日期認定的思考【1】【2】

　　CNKI收錄的期刊類文獻存在著以下三種公開方式：第一，紙件印刷出刊而公開；第二，CNKI的電子形式公開；第三，期刊雜志自辦網站的電子形式公開。

　?。?）對于紙件印刷出刊的期刊雜志，其印刷日視為公開日，沒有印刷日但載有出版日的，出版日視為公開日。通過CNKI新平臺進入“學術文獻總庫”，檢索到相關文獻“發(fā)表時間”不一定是期刊雜志紙件的印刷日或出版日。

　　例如，《寡聚酸合鋅(Ⅱ)的合成及煙草病毒病的防治》發(fā)表于《化學研究與應用》2012年第5期，CNKI網頁顯示的“發(fā)表時間”為2012年5月15日，但進入《化學研究與應用》2012年第5期的“目錄頁瀏覽”，其中該目錄頁面第4頁只是記載了該期的出版時間為2012年5月，并沒有說明具體出版日期。但在《化學研究與應用》雜志的網址“期刊介紹”欄獲知該期出版日期為2012年5月25日，CNKI顯示的期刊“發(fā)表時間”2012年5月15日不是該期的出版日期。

　?。?）通過CNKI電子形式公開的期刊文獻，其電子形式的公開時間一般標注在文獻首頁上，通過CNKI新平臺進入“學術文獻總庫”，檢索到相關文獻，如果標注了“優(yōu)先出版”（即學術期刊優(yōu)先數(shù)字出版，也稱On-line First，指以互聯(lián)網、手機等數(shù)字出版方式提前出版印刷版期刊的內容）標記，CNKI網頁上顯示的“發(fā)表時間”就是其電子形式公開時間，如果沒有標注“優(yōu)先出版”，網頁上顯示的“發(fā)表時間”晚于標注在文獻首頁的電子形式公開時間。

　?。?）期刊雜志自辦網站的電子形式公開，其公開時間一般在文獻首頁上標注，早于CNKI網頁上顯示的“發(fā)表時間”。

　　參考文獻

　　【1】李剛，吳荻.論CNKI非專利文獻公開日期的確定[J].中國發(fā)明與專利，2012(1): 102-106

　　【2】陳永暉，寇飛.CNKI非專利文獻公開日期的再確定[J].中國發(fā)明與專利，2014(3): 21-25