文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 田慧

　　不同于商標(biāo)權(quán)必須以商品或服務(wù)為載體，著作權(quán)保護(hù)一切文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)形式。也就是說(shuō)，商標(biāo)權(quán)利的沖突除考慮商標(biāo)本身近似性之外，還要考慮所使用商品、服務(wù)的相似度以及關(guān)聯(lián)性，衡量市場(chǎng)混淆的可能性，進(jìn)而認(rèn)定是否侵權(quán)；而著作權(quán)的保護(hù)范圍則不會(huì)涉及商品、服務(wù)，僅需就作品本身進(jìn)行審查、判斷。從這個(gè)角度來(lái)講，著作權(quán)的保護(hù)范圍比商標(biāo)權(quán)更廣，權(quán)利人憑借其在先的著作權(quán)，可以打擊任何人在任何商品或服務(wù)上對(duì)其享有著作權(quán)作品的抄襲與摹仿。另外，著作權(quán)的審查時(shí)間僅為30個(gè)工作日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的授權(quán)時(shí)間（約1年左右）。因此，對(duì)于具有獨(dú)創(chuàng)性的商業(yè)標(biāo)識(shí)，在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，進(jìn)行作品著作權(quán)登記也是一種快速、有效的權(quán)利保護(hù)形式。本文重點(diǎn)就著作權(quán)在商標(biāo)確權(quán)案件中的適用進(jìn)行闡述。

　　《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

　　本條規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前已經(jīng)取得的，除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利，包括字號(hào)權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、姓名權(quán)等應(yīng)予保護(hù)的其他合法在先權(quán)益。

　　而在實(shí)踐中，在認(rèn)定系爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)是否損害他人在先著作權(quán)時(shí)，主要從以下幾個(gè)方面著手：

　?。?）涉案作品構(gòu)成著作權(quán)法的保護(hù)客體；

　?。?）系爭(zhēng)商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似；

　?。?）在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前他人已在先享有著作權(quán)；系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人接觸過(guò)或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。

　　一、涉案作品構(gòu)成著作權(quán)法的保護(hù)客體

　　《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱著作權(quán)法）第二條第一款規(guī)定：“中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！薄吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”這里的獨(dú)創(chuàng)性是指作品表達(dá)形式，也即思想或情感的表現(xiàn)形式，而非作品思想或觀點(diǎn)本身的獨(dú)創(chuàng)性。也就是說(shuō)，著作權(quán)法保護(hù)以文字、音樂(lè)、美術(shù)等各種有形形式對(duì)思想的具體表達(dá)，而不保護(hù)思路、觀念、理論、構(gòu)思、創(chuàng)意、概念、程序、原理、發(fā)現(xiàn)、工藝、系統(tǒng)、操作方法和技術(shù)方案等廣義的思想范疇。按照獨(dú)創(chuàng)性的要求，作品的表達(dá)形式應(yīng)當(dāng)是作者獨(dú)立完成且不同于公有領(lǐng)域存在的和他人在先作品的表達(dá)形式。

　　通常來(lái)講，具有獨(dú)創(chuàng)性的商標(biāo)，均可成為著作權(quán)保護(hù)的客體，如“ ”“ ”“ ”等。

　　而對(duì)于簡(jiǎn)單的常見(jiàn)圖形、字母等，由于其缺乏獨(dú)創(chuàng)性，一般則不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品，如“ ”（（2019）最高法行再125號(hào) 古田制果株式會(huì)社、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)行政管理再審行政判決書(shū)）、“ ” （（2018）最高法行申5668號(hào) 約瑟樂(lè)美有限公司、樂(lè)清市錦源貿(mào)易有限公司商標(biāo)行政管理再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書(shū)）等。

　　值得一提的是，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或者句子、普通廣告宣傳用語(yǔ)，通常會(huì)由于缺乏顯著性而不能注冊(cè)。而在著作權(quán)中，只要是具有獨(dú)創(chuàng)性的廣告語(yǔ)，依然可以作為著作權(quán)獲得保護(hù)。例如，在曾祥龍、贛州市場(chǎng)建設(shè)綜合開(kāi)發(fā)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督一案中，最高院就支持了一審、二審法院對(duì)曾祥龍是“客家風(fēng)紅土情山水綠古城新”口號(hào)的作者，對(duì)該作品享有著作權(quán)的認(rèn)定。主要原因在于該口號(hào)以簡(jiǎn)短文字對(duì)贛州城市特征予以高度概括，展現(xiàn)了當(dāng)?shù)刈匀慌c人文特色，符合著作權(quán)法對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，構(gòu)成受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的文字作品。

　　二、系爭(zhēng)商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似

　　判定實(shí)質(zhì)性近似，既要就作品的獨(dú)創(chuàng)性元素進(jìn)行細(xì)致分析，同時(shí)又要結(jié)合整體的感官效果進(jìn)行認(rèn)定。

　　如果系爭(zhēng)商標(biāo)與他人在先的著作權(quán)作品最具獨(dú)創(chuàng)性的部分基本相同，即使兩者存在一定差異，但該差異只是經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單處理的細(xì)微差異，且在作品中所占比例較小，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。例如：在慈溪市海錨汽燈有限公司、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政管理再審審查與審判監(jiān)督一案中，最高院指出：立興公司的作品由蝴蝶圖形和“蝴蝶”一詞所對(duì)應(yīng)的英文“Butterfly”構(gòu)成。該作品中，蝴蝶圖形上下皆標(biāo)有“Butterfly”字樣。兩處“Butterfly”字樣均使用常規(guī)字體，其中蝴蝶圖形下方的“Butterfly”字母從左至右水平排布，蝴蝶圖形上方的“Butterfly”字母從左至右拱形排布。上述兩個(gè)“Butterfly”字樣本身，及其與蝴蝶圖形之間的位置排布關(guān)系，均不具獨(dú)創(chuàng)性。立興公司作品的獨(dú)創(chuàng)性，主要體現(xiàn)在蝴蝶圖形上。該蝴蝶圖形中關(guān)于蝴蝶姿態(tài)、大小翅膀形態(tài)、翅膀斑紋等的表達(dá)，體現(xiàn)了作者個(gè)性化的選擇與安排，是該圖形獨(dú)創(chuàng)性的核心部分。比對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)“ ”的蝴蝶圖形與立興公司的蝴蝶圖形：二者在蝴蝶整體姿態(tài)、大小翅膀比例、翅膀主干輪廓線條角度、斑紋分布等整體構(gòu)圖方面基本相同，在斑紋形態(tài)等細(xì)節(jié)表達(dá)方面也并無(wú)二致。盡管二者在翅膀輪廓圓滑度、小翅膀斑紋等表達(dá)上存在差異，但該差異對(duì)于整體視覺(jué)效果的影響過(guò)于細(xì)微。海錨汽燈公司關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)的蝴蝶圖形與立興公司的蝴蝶圖形不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似的主張缺乏依據(jù)。

　　對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性較低的作品，系爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志與他人著作權(quán)作品在視覺(jué)上基本無(wú)差異的，可以認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。但如果二者在整體上差異明顯，足以使得消費(fèi)者進(jìn)行區(qū)分，那么就不能認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性相似。例如在福建雅客食品有限公司、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政管理再審審查與審判監(jiān)督一案中，最高院指出：被異議商標(biāo)“ ”由圖形和文字組成，中文文字“珍美惠”在被異議商標(biāo)中發(fā)揮了顯著識(shí)別作用。被異議商標(biāo)與雅客公司主張作為在先權(quán)利保護(hù)的“ ”“ ”等涉案作品相比，文字構(gòu)成迥異，難以認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似。因此，即使能夠證明雅客公司對(duì)前述圖形享有在先著作權(quán)，被異議商標(biāo)亦未損害雅客公司的在先權(quán)利。結(jié)合本案現(xiàn)有證據(jù)，二審法院認(rèn)定雅客公司提交的證據(jù)尚不足以證明其對(duì)涉案作品享有在先著作權(quán)，被異議商標(biāo)亦未損害雅客公司在先著作權(quán)的結(jié)論具備事實(shí)與法律依據(jù)，本院予以支持。

　　三、在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前他人已在先享有著作權(quán)；系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人接觸過(guò)或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品

　　（一）關(guān)于在先著作權(quán)權(quán)屬

　　依據(jù)北京市高級(jí)人民法院頒發(fā)的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前著作權(quán)登記證書(shū)、取得權(quán)利的合同等可以作為認(rèn)定在先著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)，但是訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人提供相反證據(jù)的除外。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，商標(biāo)公告、商標(biāo)注冊(cè)證等可以作為確定商標(biāo)申請(qǐng)人為有權(quán)主張商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)的利害關(guān)系人的初步證據(jù)。

　　在邱茂庭（廣州）餐飲管理有限公司與延吉市茹茹小鹿飲品店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，邱茂庭（廣州）餐飲管理有限公司和茹茹小鹿飲品店均提供了作品登記證書(shū)。由于作品登記證書(shū)證據(jù)類型相同，具有同等的證明效力；且因案涉登記美術(shù)作品及作品中的相關(guān)元素均有雷同、重合或者近似之處，在被告茹茹小鹿飲品店提供相反證據(jù)證明其在經(jīng)營(yíng)中所使用的作品作者并非邱茂庭的情況下，邱茂庭公司又未提供其他證據(jù)證明“鹿角巷”相關(guān)美術(shù)作品的作者確為邱茂庭而非其他人，故邱茂庭公司其主張承擔(dān)舉證不能的不利后果。因此，對(duì)于邱茂庭公司主張茹茹小鹿飲品店侵犯其著作權(quán)，并要求茹茹小鹿飲品店承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，法院未予支持。

　　（二）關(guān)于接觸可能性

　　在實(shí)踐中，對(duì)于接觸可能性常適用推定原則，即當(dāng)著作權(quán)人證明其在先著作權(quán)權(quán)屬以及相關(guān)作品的公開(kāi)時(shí)，在系爭(zhēng)商標(biāo)與他人著作權(quán)作品相同或?qū)嵸|(zhì)性近似的情況下，如系爭(zhēng)商標(biāo)所有人不能就其商標(biāo)的創(chuàng)意來(lái)源做出合理解釋，則推定其接觸過(guò)或有可能接觸到他人著作權(quán)作品。當(dāng)然，如果著作權(quán)人能夠證明其作品經(jīng)過(guò)使用已形成一定的知名度和影響力，或系爭(zhēng)商標(biāo)權(quán)利人與著作權(quán)人所從事的業(yè)務(wù)密切相關(guān)，則足以認(rèn)定接觸的可能性。

　　著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)是不同形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但也存在著交叉，尤其是圖形商標(biāo)、立體商標(biāo)以及含有設(shè)計(jì)的文字商標(biāo)，這些同時(shí)也屬于著作權(quán)的范疇。對(duì)于既能作為商標(biāo)又構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)客體的作品，權(quán)利人應(yīng)及時(shí)就商標(biāo)與著作權(quán)進(jìn)行申請(qǐng)與登記。這樣，一方面可以從不同角度形成更為全面的權(quán)利基礎(chǔ)，同時(shí)也能為后續(xù)商標(biāo)爭(zhēng)議或維權(quán)行動(dòng)做好鋪墊。