文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 郭化雨

　　《中華人民共和國專利法》第二十六條第四款（A26.4）對于專利代理師來說，應該是一條很熟悉的法條。該法條規(guī)定：“權(quán)利要求書應當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”。

　　該法條是筆者在進行實務撰寫過程中用于衡量所撰寫權(quán)利要求書、說明書的硬性標準之一。但是，把握到何種程度可以認為權(quán)利要求書清楚，是在實務過程中常常困擾筆者的一個問題。

　　若把握的過緊，可能會造成權(quán)利要求書、說明書不夠簡明，增加案件處理成本，甚至直接影響到專利的合理保護范圍。若把握的過松，在文件定稿階段、實審階段可能會增加與客戶審核人、專利審查員之間的溝通、修改成本。

　　可見，權(quán)利要求是否清楚依然屬于專利撰寫的質(zhì)量底線，是不容動搖的。但是如何把握好度也需要注意，一味過度注重清楚可能也不可取，需要結(jié)合專利生命的不同階段對權(quán)利要求清楚的要求來綜合考慮。

　　由于專利本身賦予的壟斷權(quán)，在權(quán)利侵權(quán)過程中，權(quán)利要求是否清楚會直接影響到保護范圍的認定和專利侵權(quán)認定。也是衡量權(quán)利要求針對A26.4的把握尺度的試金石。

　　接下來引出涉及權(quán)利要求清楚（A26.4）的兩個專利侵權(quán)案例與大家一起探討。

　　案例一：“防電磁污染服”案

　　該案例涉及一件實用新型專利（下簡稱涉案專利）的專利權(quán)糾紛，涉案專利的專利名稱為“防電磁污染服”，專利權(quán)人為柏萬清。

　　其發(fā)現(xiàn)成都難尋物品營銷服務中心（下簡稱難尋中心）銷售了上海添香實業(yè)有限公司（下簡稱添香公司）生成的疑似侵權(quán)產(chǎn)品（一種防輻射裝）后。起訴難尋中心、添香公司對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售行為侵犯了涉案專利的專利權(quán)。

　　涉案專利的權(quán)利要求1包括：一種防電磁污染服，包括上裝和下裝；服裝的面料里設有起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜；起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜由導磁率高而無剩磁的金屬絲或者金屬粉末構(gòu)成。

　　該案通過一審、二審、再審一直打到了最高院，在整個侵權(quán)爭議過程中，焦點在于涉案專利權(quán)利要求1中“導磁率高”這一特征是否導致專利權(quán)保護范圍不清楚上，這一認定會直接影響被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)。

　　首先普及一下導磁率，導磁率具有相對導磁率和絕對導磁率等概念之分，針對不同概念的導磁率，計算導磁率的計算方式也不盡相同。而且導磁率并非常數(shù)，會隨著磁場強度的變換而發(fā)生變化。

　　在展開說明該案例之前，為了便于讀者理解，先引出相關的另一條法條，《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款，該法條規(guī)定“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”?？梢?，準確界定專利權(quán)的保護范圍，是認定被訴侵權(quán)技術方案是否構(gòu)成侵權(quán)的前提條件。

　　而在涉案專利的說明書中，完全沒有記載導磁率在涉案專利技術方案中是指相對導磁率、絕對導磁率還是其他概念，也沒有記載導磁率高所指的具體范圍，也沒有記載包括磁場強度在內(nèi)的計算導磁率的客觀條件。這就導致了專利權(quán)人通過說明書，無法清楚解釋權(quán)利要求中的“導磁率高”。

　　專利權(quán)人雖然進一步引入了公知常識證據(jù)試圖解釋該特征，然而公知常識證據(jù)中對“導磁率高”這一特征的解釋并不統(tǒng)一，在不同的場景下有著不同的定義區(qū)間，且含義非常寬泛。

　　最高院得出的結(jié)論是，由于根據(jù)涉案專利說明書以及專利權(quán)人柏萬清提供的有關證據(jù)，本領域技術人員難以確定權(quán)利要求1技術特征“導磁率高”的具體范圍或者具體含義，不能準確確定權(quán)利要求1的保護范圍，無法將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與之進行有實質(zhì)意義的侵權(quán)比對。從而導致保護范圍不清而無法進行侵權(quán)比對，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不能被認定為侵權(quán)。

　　通過該案例可以看出，權(quán)利要求保護范圍清楚是侵權(quán)判斷的基礎，如果權(quán)利要求書的撰寫存在明顯錯誤或者瑕疵，不能確定權(quán)利要求中技術術語的具體含義，無法準確確定專利權(quán)的保護范圍的，則無法將被訴侵權(quán)技術方案與之進行有實質(zhì)意義的侵權(quán)比對。

　　通過這個案例可以看出，權(quán)利要求書中特征、術語是否清楚在專利侵權(quán)階段實際上非常重要，是用于界定專利保護范圍的基礎。權(quán)利要求能否清楚界定專利權(quán)人請求保護的技術方案、限定專利權(quán)的保護范圍，直接影響到社會公眾能否以合理的確定性了解專利權(quán)的便捷，從而有意識的避免專利侵權(quán)行為的發(fā)生。

　　由此可見，權(quán)利要求“清不清楚”是撰寫階段非常需要注意的問題。權(quán)利要求限定的保護范圍不清楚，不僅會在撰寫、授權(quán)階段出現(xiàn)問題，還是宣告專利權(quán)無效的法定理由之一，甚至還可能導致人民法院在專利侵權(quán)訴訟中，做出因保護范圍無法確定而認定不構(gòu)成侵權(quán)的終審判決。

　　案例一結(jié)語：

　　筆者認為，該案例中“導磁率高”這類問題，實際上是很多專利代理師在實務撰寫過程中都會遇到的。發(fā)明人在交底書中或溝通中會提供一些術語、限定特征等技術信息，發(fā)明人在自身對本領域的理解高度上，可能理所應當?shù)恼J為上述技術信息是非常清楚的，沒有必要過多解釋的。

　　如果專利代理師在溝通、理解技術方案時不具備敏感性，可能也會落入發(fā)明人的慣性思維中，潛意識的認為一些技術信息不需要過多解釋就是清楚的。

　　然而，很多發(fā)明人對本領域的技術認知是遠高于專利法所規(guī)定的“本領域技術人員”。根據(jù)《審查指南》第二部分第四章第2.2節(jié)關于“所屬技術領域的技術人員”的教導，所屬技術領域的技術人員被假定知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現(xiàn)有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗的手段和能力，但他不具有創(chuàng)造能力。

　　也就是說，發(fā)明人認為清楚的技術信息，可能在本領域并不具有統(tǒng)一的認知。若不在權(quán)利要求書或說明書中對其進行適當?shù)慕忉?、說明、定義，可能會導致專利申請在后續(xù)授權(quán)、確權(quán)、侵權(quán)階段遭遇A26.4的挑戰(zhàn)。

　　一個成熟的專利代理師應當具備A26.4的敏感性，避免理所應當?shù)膽T性思維，在專利撰寫過程中需要準確的定位到可能含義模糊的技術信息，例如形式上包含“高”、“低”、“強”、“弱”等含義不確定的技術術語，首先是要盡量避免使用這種不清晰的用詞，其次在需要使用使，應在權(quán)利要求書或說明書中進行適當?shù)慕忉?、說明，避免出現(xiàn)案例一所面臨的窘境，為客戶帶來不必要的損失。

　　案例二：“空轉(zhuǎn)鎖”案

　　該案例涉及一件實用新型專利（下簡稱涉案專利）的專利權(quán)糾紛，涉案專利的專利名稱為“一種空轉(zhuǎn)鎖的裝置”，上海堅固鎖業(yè)有限公司（下簡稱堅固公司）享有涉案專利的獨占使用權(quán)。堅固公司訴上海摩的露可鎖具公司（下簡稱露可公司）未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售了涉案專利所保護的產(chǎn)品（被訴侵權(quán)產(chǎn)品）。

　　涉案專利的權(quán)利要求1為：

　　該案也是通過一審、二審、再審一直打到最高院，在整個侵權(quán)爭議過程中，焦點之一在于涉案專利權(quán)利要求1中的“伸縮聯(lián)動器（6）”的含義。該伸縮聯(lián)動器被確定為并非涉案專利申請日前本領域中已有的技術術語，是專利申請人自行創(chuàng)設的技術術語（下簡稱自定義術語）。

　　由于專利保護的是新的技術方案，為了滿足描述新的專利技術方案的客觀需要，是允許專利申請人在撰寫專利申請文自定義術語的。但是，專利申請人在使用自定義術語時，也有義務在權(quán)利要求書或說明書中對該自定義術語進行清楚、準確的解釋說明，以使得本領域技術人員能夠清楚理解該自定義術語在方案中的含義。

　　相應的，在專利侵權(quán)時，可以通過權(quán)利要求書、說明書中相關解釋來確定自定義術語的含義，若權(quán)利要求書、說明書未對自定義術語進行解釋，則會結(jié)合說明書、附圖中記載的與該自定義術語有關的背景技術、技術問題、發(fā)明目的、技術方案、技術效果等確定其含義。

　　然而，涉案專利在權(quán)利要求書、說明書中均未對“伸縮聯(lián)動器”這一自定義術語進行定義或者解釋，故為了確定涉案專利的實際保護范圍，最高院只能綜合考慮說明書、附圖的相關記載來確定其含義。

　　可能看到這里，有讀者會說，那是不是針對權(quán)利要求書所提及自定義術語實際上可以不解釋，反正最終確定含義時還可以結(jié)合說明書、附圖來確定。話雖如此，但是實際上權(quán)利要求書、說明書有解釋和無解釋，對確定自定義術語的含義范圍可能會有很大的不同。

　　原因在于，說明書、附圖即使寫的再詳細，也不可能涵蓋權(quán)利要求書所保護技術方案的全部可能實現(xiàn)方式，更多的是一些可選的方案舉例。如果未對權(quán)利要求書中自定義術語進行解釋說明，將導致核定自定義術語含義的依據(jù)僅為舉例性質(zhì)的說明書、附圖，很大可能會導致以此確定出的自定義術語含義與其實際含義有所不同，進而限縮了自定義術語的保護范圍。

　　回到涉案專利，雖然其在說明書中舉例說明了多種鎖型下“伸縮聯(lián)動器”的可能形態(tài)，但是并未對其進行概念性定義、解釋。

　　最高院基于涉案專利說明書、附圖，以及露可公司提供的鎖具國家行業(yè)標準對“伸縮聯(lián)動器”的含義進行了認定，認定結(jié)果并不利于專利權(quán)方，導致在侵權(quán)比對時，被訴侵權(quán)產(chǎn)品并不具備與該含義相關的部件，從而做出被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利的保護范圍的終審判決。

　　案例二結(jié)語：

　　自定義術語在專利撰寫實務過程中是非常常見的情況，基本每個專利代理師在撰寫專利申請文件時，都會基于交底書提供的信息或者自己總結(jié)概括的內(nèi)容，在申請文件中寫入自定義術語，這也是在描述新的技術方案中不可避免的撰寫方式。

　　然而，不少專利代理師在對自定義術語進行定義時，尤其是在說明書中進行定義時，所采用的方式往往是“間接定義”方式?！伴g接定義”方式中比較常見的有舉例式定義的方式，和下位定義上位的方式。

　　舉例式定義的方式顧名思義，就是通過舉例來解釋自定義術語，常見的句式是自定義術語A可以是A1、A2、A3，其中A1、A2、A3均為A的可能實現(xiàn)方式。然而，A肯定不僅僅只能是A1、A2、A3，也許還包括其他可能形式，光通過舉例是無法窮盡的。這種方式導致在后續(xù)階段需要清除A的含義時，可能只能局限到A1、A2、A3的情況，從而導致A的含義大大限縮。

　　下位定義上位的方式和上述方式實際上有些類似，但是不利影響更大，區(qū)別主要是下位概念可能是上位概念所在權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求中的內(nèi)容。在說明書中解釋上位概念時，直接就寫出上位概念具體可以是下位概念。這種方式導致原本上位概念所布局的范圍直接缺失，原本上下位概念通過不同權(quán)項劃分的布局思路起不到作用。

　　上述“間接定義”方式貌似是在解釋自定義術語，但是實質(zhì)上并不是，這種撰寫方式均會導致案例二中涉及的問題，即權(quán)利要求書、說明書中均未對自定義術語進行定義或者解釋，從而在后續(xù)階段限縮自定義術語的解釋空間、喪失可能的回旋余地。

　　綜上所述，專利代理師在進行日常撰寫工作時，需要尤其注意自定義術語的解釋，如果權(quán)利要求書中的自定義術語僅通過類似功能性限定的方式體現(xiàn)自身功能，那么在說明書中需要有合理的概括性解釋作為支撐，而不能僅僅是舉例性質(zhì)的說明，以避免案例二對客戶造成的不必要損失。

　　以上是筆者結(jié)合專利侵權(quán)案例，對在專利撰寫過程中容易出現(xiàn)針對A26.4的實務問題的一點淺見，主要涉及權(quán)利要求書中含義模糊概念和自定義術語的可能不利后果和相應的處理、解決方案?？隙ㄟ€是有考慮不周全、觀點不成熟的地方，歡迎溝通、討論。