文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 舒艷君

　　人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等技術(shù)通常會利用到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，這就不可避免地涉及到多主體實施方法專利的保護(hù)問題。無論涉案專利和被訴侵權(quán)技術(shù)中被執(zhí)行的處理本身及其執(zhí)行主體是否相同，只要是系統(tǒng)包括的多個硬件是由不同的人（主體）持有或者運營的話，就存在多個實施主體的問題。

　　針對多主體實施方法專利，如何撰寫申請文件已經(jīng)成為每位專利代理師必須考慮的問題。下面，本文擬將從權(quán)利行使的視角，通過兩個案例來針對多主體實施方法專利的保護(hù)問題進(jìn)行說明。

　　案例一（2017）（京民終454號）

　　案件背景

　　涉案專利涉及一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法，其特征在于，接入認(rèn)證過程包括如下步驟：

　　步驟一，移動終端MT將移動終端MT的證書發(fā)往無線接入點AP提出接入認(rèn)證請求；

　　步驟二，無線接入點AP將移動終端MT證書與無線接入點AP證書發(fā)往認(rèn)證服務(wù)器AS提出證書認(rèn)證請求；

　　步驟三，認(rèn)證服務(wù)器AS對無線接入點AP以及移動終端MT的證書進(jìn)行認(rèn)證；

　　步驟四，認(rèn)證服務(wù)器AS將對無線接入點AP的認(rèn)證結(jié)果以及將對移動終端MT的認(rèn)證結(jié)果通過證書認(rèn)證響應(yīng)發(fā)給無線接入點AP，執(zhí)行步驟五；若移動終端MT認(rèn)證未通過，無線接入點AP拒絕移動終端MT接入；

　　步驟五，無線接入點AP將無線接入點AP證書認(rèn)證結(jié)果以及移動終端MT證書認(rèn)證結(jié)果通過接入認(rèn)證響應(yīng)返回給移動終端MT；

　　步驟六，移動終端MT對接收到的無線接入點AP證書認(rèn)證結(jié)果進(jìn)行判斷;若無線接入點AP認(rèn)證通過，執(zhí)行步驟七;否則，移動終端MT拒絕登錄至無線接入點AP；

　　步驟七，移動終端MT與無線接入點AP之間的接入認(rèn)證過程完成，雙方開始進(jìn)行通信。

涉案專利的移動終端MT接入時的認(rèn)證流程圖

　　爭論要點

　　被訴侵權(quán)人是否構(gòu)成司法解釋二第二十一條第一款規(guī)定的幫助侵權(quán)。

　　北京高院判斷

　　涉案專利系典型的“多主體實施”的方法專利，該技術(shù)方案在實施過程中需要多個主體參與，多個主體共同或交互作用方可完整實施專利技術(shù)方案。本案中，由于被訴侵權(quán)人僅提供內(nèi)置WAPI功能模塊的移動終端，并未提供AP和AS兩個設(shè)備，而移動終端MT與無線接入點AP及認(rèn)證服務(wù)器AS系三元對等安全架構(gòu)，移動終端MT與無線接入點AP及認(rèn)證服務(wù)器AS交互使用才可以實施涉案方法專利。

　　因此，本案中，包括個人用戶在內(nèi)的任何實施人均不能獨自完整實施涉案方法專利。同時，也不存在單一行為人指導(dǎo)或控制其他行為人的實施行為，或多個行為人共同協(xié)調(diào)實施涉案專利的情形。據(jù)此，根據(jù)專利侵權(quán)司法解釋二第二十一條第一款的規(guī)定，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)。

　　案例二（最高法知民終147號）

　　案件背景

　　涉案專利涉及一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于包括以下處理步驟：

　　A.接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行 HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn)；

　　B.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文，再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文；

　　C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。

涉案專利實現(xiàn)強制Portal的過程示意圖

　　爭論要點

　　被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用方法是否全面覆蓋了涉案專利權(quán)利要求要求保護(hù)的方法（專利侵權(quán)司法解釋一第七條）。

　　最高院知識產(chǎn)權(quán)法庭判斷

　　涉案專利屬于網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域，通常撰寫成需要多個主體的參與才能實現(xiàn)的方法專利。這種方法專利在實際應(yīng)用中，往往都是以軟件的形式安裝在硬件設(shè)備中，由終端用戶在使用終端設(shè)備時觸發(fā)軟件在后臺自動運行。

　　制造并銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為表面上不構(gòu)成侵權(quán)，但實質(zhì)上，專利方法早就在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造過程中得以固化，終端用戶在使用終端設(shè)備時再現(xiàn)的方法專利過程，僅僅是此前固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的專利方法的機械重演。因此，制造并銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為直接導(dǎo)致了專利方法被終端用戶所實施。

　　本案中，如果被訴侵權(quán)人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將方法專利的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時能夠自然再現(xiàn)該方法專利的過程的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施了該專利方法。

　　案件啟示

　　專利侵權(quán)判定的原則之一是全面覆蓋原則，在侵權(quán)判定中原則上要求被訴侵權(quán)方案全面覆蓋涉案專利。在被訴侵權(quán)人的被訴侵權(quán)方案沒有全面覆蓋涉案專利的情況下，則需要考慮幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)。

　　案例一的權(quán)利要求是以移動終端MT、無線接入點AP以及認(rèn)證服務(wù)器AS為主體，并通過各個主體分別執(zhí)行不同的動作來撰寫的方法權(quán)利要求。方案實質(zhì)上為了實現(xiàn)移動終端MT與無線接入點AP之間的雙向安全認(rèn)證，這就必然會形成移動終端MT與無線接入點AP及認(rèn)證服務(wù)器AS的三元對等安全架構(gòu)。

　　案例二的權(quán)利要求是以門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備、接入服務(wù)器底層硬件以及真正門戶網(wǎng)站為主體，并通過接入服務(wù)器底層硬件和門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備執(zhí)行不同的動作來撰寫的方法權(quán)利要求。方案的實質(zhì)內(nèi)容是由虛擬Web服務(wù)器虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，并由虛擬Web服務(wù)器向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文，方案的改進(jìn)主要在接入服務(wù)器高層軟件。

　　案例一爭論焦點是判斷是否屬于專利侵權(quán)司法解釋二第二十一條第一款的規(guī)定，也即被訴侵權(quán)人的行為是否構(gòu)成幫助侵權(quán)。案例二爭論焦點是是否滿足專利侵權(quán)司法解釋一第七條的規(guī)定，也即是否全面覆蓋了涉案專利權(quán)利要求的方法。

　　案例一認(rèn)為：“沒有證據(jù)證明存在直接實施涉案專利的行為（包括侵權(quán)和非侵權(quán)），在沒有直接實施人的前提下，不符合幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件”，這種判斷原則可簡稱為“直接侵權(quán)的確定性原則”。案例二認(rèn)為：“方法專利的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時能夠自然再現(xiàn)該方法專利的過程”，這種判斷原則可簡稱為“直接侵權(quán)的高度蓋然性原則”。針對涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實施方法專利的保護(hù)，最高院知識產(chǎn)權(quán)法庭的立場更傾向于采用“直接侵權(quán)的高度蓋然性原則”。

　　根據(jù)最高院知識產(chǎn)權(quán)法庭的上述判斷可知，判斷誰是被訴侵權(quán)人與判斷誰實施了權(quán)利要求的全部技術(shù)特征不同，被訴侵權(quán)人是要根據(jù)制造并銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的人來判斷決定的。也就是說，被訴侵權(quán)人和判斷全面覆蓋時的實施人可以不是同一人，可以將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的確定和全面覆蓋原則的判斷分開來進(jìn)行，但是前提條件是兩者的行為之間存在不可替代的實質(zhì)性的因果關(guān)系。

　　本案中，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的將方法專利的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的被訴侵權(quán)人是制造并銷售該被訴侵權(quán)產(chǎn)品的人，而終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時能夠自然再現(xiàn)該方法專利的過程，屬于全面覆蓋原則的判斷范疇。

　　另外，還可以確定的是，被訴侵權(quán)人實施（將方法專利的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中）侵權(quán)預(yù)備行為與判斷全面覆蓋時的實施行為存在不可替代的實質(zhì)性的因果關(guān)系的條件是：該預(yù)備行為是不可替代的，是起到實質(zhì)性作用的。

　　也就是說，被訴侵權(quán)人將方法專利的實質(zhì)內(nèi)容（程序）固化的行為與涉案專利的方法被再現(xiàn)之間存在不可替代的實質(zhì)性的因果關(guān)系。其中不可替代是指除專利權(quán)人授權(quán)的產(chǎn)品之外，被訴侵權(quán)產(chǎn)品在再現(xiàn)涉案專利方法過程中不可替代；實質(zhì)性作用是指除必須需要借助被訴侵權(quán)產(chǎn)品之外，無需再借助其他專用裝置或者其他特殊網(wǎng)絡(luò)條件，就能夠完整地實施涉案專利方法。

　　回到案例一的判決來看，由于移動終端MT與無線接入點AP及認(rèn)證服務(wù)器AS是三元對等安全架構(gòu)，因此作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的移動終端MT（手機）并不是不可替代的，而且為了實現(xiàn)移動終端MT與無線接入點AP之間的雙向安全認(rèn)證，需要再借助其他專用裝置或者其他特殊網(wǎng)絡(luò)條件（無線接入點AP及認(rèn)證服務(wù)器AS）。

　　因此，考慮到專利權(quán)人基于多主體實施方法專利（主要涉及計算機程序）行使權(quán)利時如何固定侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)預(yù)先設(shè)定可能實施涉案專利方法的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的具體形態(tài)及其制造銷售者，而且還要考慮侵權(quán)預(yù)備行為的具體形態(tài)及其與全面覆蓋原則判斷時的實施行為來合理撰寫申請文件。

　　一般而言，在服務(wù)器和用戶端經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)連接來提供計算機程序服務(wù)的情況下，原則上僅以服務(wù)器作為對象來撰寫權(quán)利要求書（案例二的接入服務(wù)器）。另外，如果用戶端的處理具有創(chuàng)造性特點，也可以僅以用戶端側(cè)作為對象來撰寫權(quán)利要求書。作為構(gòu)建權(quán)利要求框架的技巧，代理師可以考慮在權(quán)利要求中撰寫出硬件用于固定被訴侵權(quán)產(chǎn)品，而將計算機程序體現(xiàn)的方法作為判斷全面覆蓋時的依據(jù)。

　　根據(jù)最高院知識產(chǎn)權(quán)法庭的判斷來看，對于涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實施方法專利而言，作為侵權(quán)預(yù)備行為的被訴侵權(quán)人的制造銷售行為（將計算機程序固化到硬件中），雖然通常情況下不構(gòu)成直接侵權(quán)。但是，如果該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，則可能會判定為覆蓋了方法專利的權(quán)利要求。因此，在涉及通信領(lǐng)域的專利申請的情況下，以單體作為對象、多個主體為前提撰寫的方法權(quán)利要求具有重要的意義和價值。