文/北京市集佳律師事務所 高空
摘要：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，下稱“ACTA”）是2008年以來由美國、日本和歐盟等訂立的新的知識產(chǎn)權(quán)國際保護協(xié)定，其保護標準較現(xiàn)行的國際協(xié)定有明顯提升。然而該協(xié)議不僅受到發(fā)展中國家的質(zhì)疑，而且在簽署成員內(nèi)部尤其是歐盟遭遇強烈反對，時至今日仍未生效。ACTA的未來走向雖然難料，但不應忽略它所預示的知識產(chǎn)權(quán)國際立法的趨勢。本文粗略介紹ACTA的主要特點，并比對我國同時期的知識產(chǎn)權(quán)制度改革，闡述其積極意義。
《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）是由美國、日本和歐盟等十一個國家及組織主導，為改善國際知識產(chǎn)權(quán)保護，強化執(zhí)法建立的知識產(chǎn)權(quán)國際保護協(xié)定。ACTA旨在顯著提高世界貿(mào)易組織（WTO）通行的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，下稱“TRIPS協(xié)定”）中現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。
一、ACTA增強和細化了現(xiàn)有的國際知識產(chǎn)權(quán)保護措施
ACTA從多個方面提高了TRIPS協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，針對執(zhí)法的具體措施對成員提出了更細致的要求。
例如，在民事執(zhí)法方面，TRIPS協(xié)定第45條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償原則，即“對于故意或有充分理由應知道自己從事侵權(quán)活動的侵權(quán)人，司法機關(guān)有權(quán)責令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補償其因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受損害的賠償。”而ACTA進一步明確了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞?。ACTA第9條第1款規(guī)定，“各締約方應規(guī)定，在民事司法程序中，對于故意或有充分理由應該知道自己從事侵犯知識產(chǎn)權(quán)活動的侵權(quán)人，司法機關(guān)有權(quán)責令該侵權(quán)人向權(quán)利持有人給付足以補償該權(quán)利持有人因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所承受損害的賠償金。在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償金額時，司法機關(guān)有權(quán)考慮權(quán)利持有人提出的任何合法估算方法，包括根據(jù)市場價格或者建議的零售價格所估算出的利潤損失以及侵權(quán)貨品或服務的價值。”
在邊境措施方面，TRIPS協(xié)定第51條僅對“中止放行進口假冒商標或盜版貨物”做了強制性規(guī)定，而成員可自行選擇是否對出口假冒商標或盜版貨物設置同樣的規(guī)則，更未提及臨時過境、轉(zhuǎn)運行為。ACTA則賦予締約方海關(guān)主動查處過境或轉(zhuǎn)運侵權(quán)產(chǎn)品的權(quán)力。ACTA第16條第2款規(guī)定，“各締約方可對有嫌疑的轉(zhuǎn)運貨品或海關(guān)控制下的其它情況設置這樣的程序，使得：(a) 海關(guān)可主動中止放行或扣押有嫌疑的貨品；及 (b) 權(quán)利持有人可在適當?shù)那闆r下請求主管機關(guān)中止放行或扣押有嫌疑的貨品。”
在TRIPS協(xié)定未涉及的數(shù)字環(huán)境下的執(zhí)法方面，ACTA允許主管機關(guān)強制命令網(wǎng)絡服務提供商（Internet Service Provider，下稱“ISP”）向權(quán)利持有人披露涉嫌侵權(quán)者的相關(guān)信息。
在刑事措施方面，ACTA也對TRIPS協(xié)定做了補充，規(guī)定了更為嚴格的刑事處罰量刑標準和處罰措施?！?】如第23條第3款規(guī)定，“各締約方可規(guī)定，在適當情況下把未經(jīng)授權(quán)而在開放予公眾的電影播放場地對播映的電影作品進行復制的行為列為刑事程序和刑事處罰?！痹摋l款將在電影院等場所盜錄電影的行為列入刑事犯罪，意在打擊“槍版”電影。【2】
二、ACTA的天生缺陷和對過度保護的憂慮
與WTO體系的164個成員相比，ACTA僅有 10個國家或組織參與，包括美國、歐盟、澳大利亞、加拿大、日本、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、新加坡、韓國，其中只有日本正式批準了該協(xié)議。而根據(jù)約定，ACTA至少需要得到6個締約方的批準才能生效，故ACTA至今仍不是正式施行的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。
如果保護知識產(chǎn)權(quán)是利大于弊，那么加強保護也應是利大于弊，ACTA作為提高國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準的一次嘗試，為何會遭到冷落？筆者列舉其中的三個原因。
首先，該協(xié)議的談判參與方過少，過程高度保密，信息透明度低。ACTA的談判過程不僅將多數(shù)WTO成員排除在外，也極力避免向談判各方民眾公開相關(guān)信息。在談判期間，布什與奧巴馬兩屆美國政府均以保護國家安全為由拒絕公開ACTA的內(nèi)容。雖然知識產(chǎn)權(quán)保護與國家利益相關(guān)，但其基礎還是普通民眾的權(quán)利。拒絕公開ACTA的內(nèi)容，政府雖然暫時避免了民眾針對協(xié)議本身的負面批評，但卻激起了民眾對協(xié)議制定規(guī)則的不信任，也失去了向民眾宣傳其優(yōu)點的機會。【3】
其次，提升知識產(chǎn)權(quán)保護水平即是擴展知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，那么相對的，過度保護知識產(chǎn)權(quán)必將限制使用知識產(chǎn)品的個體乃至全體公民的權(quán)利。在美國，一般將知識產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)嚴格限定為財產(chǎn)權(quán)。而財產(chǎn)權(quán)的保護不得侵犯公民的基本權(quán)利和公民的自由?！?】根據(jù)ACTA第27條第4款規(guī)定，“締約方可根據(jù)自身的法律法規(guī)規(guī)定，如果權(quán)利持有人提出有充分法律依據(jù)的主張，聲稱商標權(quán)和著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利受侵害，并且正在為保護或?qū)嵤┻@些權(quán)利尋求信息，主管機關(guān)有權(quán)命令網(wǎng)絡服務提供商向權(quán)利持有人及時披露足以識別涉嫌用于進行侵權(quán)行為的賬戶的用戶信息。這些程序在實施上應避免對包括電子商務在內(nèi)的合法活動構(gòu)成障礙，并符合各締約方本國法律所維護的基本原則，如言論自由、公平程序和尊重隱私等?！北M管上述披露要求以不侵犯個人權(quán)利為前提，但ISP所承擔的風險也大幅提高。有美國互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者擔憂，在ACTA體系中，為避免替用戶行為承擔法律責任，ISP將不再提供可以訪問受著作權(quán)或數(shù)字版權(quán)管理（Digital Rights Management，簡稱DRM）的免費軟件和開源軟件。如果此類軟件被限制或禁止使用，將大幅提高互聯(lián)網(wǎng)個人用戶訪問信息的成本?！?】
再次，由于在過境國侵權(quán)的貨物可能在目的地國是合法的，賦予過境國扣押貨物的權(quán)利會影響現(xiàn)有的國際貿(mào)易模式，破壞貿(mào)易自由原則。ACTA嚴格的邊境措施，將迫使托運人支付額外的考察、法律咨詢開支，以了解過境國法律及貨物是否侵犯該國知識產(chǎn)權(quán)。同樣，承運人也需要負擔額外的注意義務和違法風險。【6】
三、ACTA與中國知識產(chǎn)權(quán)制度改革方向的相似之處
ACTA誕生的原因是為了明確甚至替代TRIPS協(xié)定中松散含糊的規(guī)定，實現(xiàn)部分發(fā)達國家影響、改變其他發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護措施的目的，繼而革新國際貿(mào)易秩序。盡管受到諸多政治因素的限制而難以施行，從ACTA自身的內(nèi)容和特點來看，它的確在TRIPS協(xié)議的基礎上設定了更為嚴格的標準。隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，對于科學技術(shù)、文化產(chǎn)品保護的需求也在提升，提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準，強化具體措施已經(jīng)迫在眉睫。目前中國施行的知識產(chǎn)權(quán)法律中有許多已超越TRIPS協(xié)定的保護標準，與ACTA也存在相似之處，既可以說是中國為保護對外貿(mào)易被動參考ACTA的結(jié)果，也可以看作中國為適應自身經(jīng)濟發(fā)展而采取的主動借鑒?！?】
例如，在民事執(zhí)法方面，2018年12月由全國人民代表大會常務委員會審議通過的《中國民法典侵權(quán)責任編草案二審稿》第九百六十一條之一規(guī)定，“故意侵害知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。”與之類似，ACTA第9條第3款規(guī)定，“至少就版權(quán)或相關(guān)權(quán)利所保護的作品、錄音制品和表演以及在假冒商標的情況下，各締約方也應當建立或維持一個包括以下一項或多項規(guī)定的制度：(a)事先確定的賠償額；或(b)足以補償權(quán)利持有人因侵權(quán)所受損害的賠償金的推算方法3；或(c)（至少就版權(quán)而言）附加賠償。以上兩處規(guī)定的立法思路顯然存在共通之處，民法典侵權(quán)責任編是第一次在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域提出“懲罰性賠償”的概念，而ACTA所要求的“附加賠償” 實際上可以理解為“懲罰性賠償”的替代品。【8】在其他知識產(chǎn)權(quán)專門法領(lǐng)域，幾乎同時通過的《專利法修正案（草案）》將專利侵權(quán)的法定賠償額從一百萬提高至五百萬元?！?】2012年開始修訂的《著作權(quán)法修正案（草案）》則明確規(guī)定，“對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額，”并將著作權(quán)的法定賠償額從五十萬元提高至一百萬元?！?0】2013年修訂的《中華人民共和國商標法》同樣將法定賠償上限從100萬元提高到300萬元。【11】
在邊境措施方面，中國目前的司法實踐從提高通關(guān)效率、促進貿(mào)易自由的角度出發(fā)，不認定臨時過境行為構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，但中國法律一直賦予海關(guān)主動查處進出口侵權(quán)產(chǎn)品的權(quán)力?！吨腥A人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第十六條規(guī)定，“海關(guān)發(fā)現(xiàn)進出口貨物有侵犯備案知識產(chǎn)權(quán)嫌疑的，應當立即書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自通知送達之日起3個工作日內(nèi)依照本條例第十三條的規(guī)定提出申請，并依照本條例第十四條的規(guī)定提供擔保的，海關(guān)應當扣留侵權(quán)嫌疑貨物，書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并將海關(guān)扣留憑單送達收貨人或者發(fā)貨人。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人逾期未提出申請或者未提供擔保的，海關(guān)不得扣留貨物。”中國海關(guān)在各大自貿(mào)試驗區(qū)的主動執(zhí)法成績印證了相關(guān)邊境措施的合理性。根據(jù)《上海法院服務保障中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)建設審判白皮書（2013-2018）》的數(shù)據(jù)，從上海自貿(mào)試驗區(qū)2013年9月成立至2018年8月，上海法院共審（執(zhí)）結(jié)涉上海自貿(mào)試驗區(qū)案件26萬余件，涵蓋了刑事、商事、金融、知識產(chǎn)權(quán)、民事、海事海商、行政及執(zhí)行等各類型案件。未來中國是否會將邊境措施延伸至過境、轉(zhuǎn)運商品，主要取決于進出口貿(mào)易的需要。相信一旦知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成的損害超過了貿(mào)易自由的效益，中國自然會進一步強化邊境措施。
四、結(jié)論
目前中國各界對ACTA的憂慮主要有三：
第一，中國對ACTA締約方的出口貿(mào)易額占出口總額的比例超過六成，是否加入該協(xié)定都可能意味著未來出口受阻乃至減少。【12】
第二，中國國內(nèi)法與ACTA尚有不兼容的元素，如果加入該協(xié)定，強行引入新標準，可能會造成內(nèi)外執(zhí)法標準的混亂。【13】
第三，如知識產(chǎn)權(quán)保護標準忽略中國國民實際的消費水平和知識產(chǎn)權(quán)法律意識，可能會損害經(jīng)濟，降低國民生活質(zhì)量。
筆者認為，以上的任何一個擔憂都無法通過單一、孤立的立法或司法制度改革解決，而要依賴發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展程度和其對知識產(chǎn)權(quán)保護的需求。ACTA出現(xiàn)后，各發(fā)展中國家反應其實并不一致，實際上揭示了發(fā)展中國家之間也存在對于知識產(chǎn)權(quán)保護標準的不同需求?！?4】一部分發(fā)展中國家已經(jīng)可以跟隨甚至超越TRIPS協(xié)定的標準，而一部分發(fā)展中國家仍然在考慮是否增加其對TRIPS協(xié)定的讓步。【15】對于前者，如果加強保護不至于傷害公民權(quán)利和限制科技、文化創(chuàng)新，那么ACTA模式可以為其所借鑒。對于后者，雖然ACTA設立了諸多高于TRIPS協(xié)議的規(guī)定，但其并未實施，對國際貿(mào)易的影響尚有限，是否或如何加入該協(xié)定不應列為本國知識產(chǎn)權(quán)建設的首要問題?！?6】
中國正在跟隨甚至超越TRIPS協(xié)定的道路上，是否接受一個更嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，需要政府嚴格執(zhí)法作為保障，更需要中國國民發(fā)自內(nèi)心的贊同和擁護。當維護知識產(chǎn)權(quán)帶來的個人收益和社會效益大于侵權(quán)獲得的利益時，中國國民自然會追求更嚴格的標準。反之，法律則需要向?qū)捤傻姆较蜃兏?。最嚴苛的法律不一定是最好的。知識產(chǎn)權(quán)保護制度改革不應是絕對的直線上升的過程，而應是不斷波動、調(diào)整，最終實現(xiàn)個人與社會、經(jīng)濟發(fā)展與文化保護的平衡。
參考文獻：
【1】符正：淺析《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）的特點及我國的應對之策，中國工商報2012.2.16。
【2】槍版，或稱搶先版，一般指用攝像機或手機在電影院盜錄制成的電影拷貝。槍版常存在畫面抖動、聲音混雜的問題。雖然質(zhì)量較差，槍版依然對版權(quán)方的電影票房收益和后期DVD產(chǎn)品的銷量存在不利影響。
【3】楊鴻：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則研究，《法商研究》2011.6。
【4】詹映：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）的最新進展與未來走向，《國際經(jīng)貿(mào)探索》第30卷第4期2014.4。
【5】同上。
【6】陳福利：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》述評,《知識產(chǎn)權(quán)》2010.5。
【7】崔國斌：《反假冒貿(mào)易協(xié)議》與中國知識產(chǎn)權(quán)法的比較研究，《電子知識產(chǎn)權(quán)》 2011.08。
【8】胡景秋：知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度探討，《法制與社會》2015.10。
【9】《中華人民共和國專利法修正案（草案）》第六十八條第2款，“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償。”
【10】《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》第七十六條1款，“侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，在計算損害賠償數(shù)額時，權(quán)利人可以選擇實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。”
【11】《中華人民共和國商標法》第六十三條第3款，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。”
【12】隉文婷：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》與我國知識產(chǎn)權(quán)法比較芻議，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011.08。
【13】同上。
【14】詹映：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)的最新進展與未來走向，《國際經(jīng)貿(mào)探索》2014.4。程誠：反假冒貿(mào)易協(xié)定及發(fā)展中國家的應對，碩士論文，中央民族大學 2012。
【15】同注釋【7】。
【16】徐慧:《反假冒貿(mào)易協(xié)定》對我國經(jīng)濟貿(mào)易的潛在影響分析，《電子知識產(chǎn)權(quán)》 2011.8。