文/集佳知識產權代理有限公司 盧錦文

　　引言：

　　專利在中國大地上從陌生走向熟悉、從神壇走向生活，它豐富了我們20余年的視野，專利申請數(shù)量的不斷提升，各種專利話題也充斥在我們生活之中，“創(chuàng)新”、“技術”、“發(fā)展”與“專利”似乎已經(jīng)成為與天生俱來的“孿生兄弟”。

　　關于專利制度的各種討論也變得更加頻繁，“為什么建立專利制度”、“專利給我們帶來了什么”……如上種種使得我們不得不回過頭去再次審視專利制度的應然。

　　專利就具體表現(xiàn)形式而言是國家與私人在一定條件下（新穎性、創(chuàng)造性、實用性）達成的“協(xié)議”，其協(xié)議內容記載著雙方的權利（權利要求范圍、時間及相關維持費）和義務（公開）。

　　對此我們需要去回答“專利制度”從哪里來？“專利制度”此刻是什么？“專利制度”要往何處去？三個問題。

　　專利制度的起源：

　　1474年《威尼斯專利法》——世界上最早的專利法,該法規(guī)定:任何人在本城市制造了前所未有的、新而精巧的機械裝置者,一俟改進趨于完善至能夠使用,即應向市政機關登記；本城其他任何人在10年內未經(jīng)許可,不得制造與該裝置相同或相似的產品,如有制造者,上述發(fā)明人有權在本城任何機關告發(fā),該機關可令侵權者賠償一百金幣,并將該裝置立即銷毀。

　　1623年《壟斷法》在英國頒行,該法第6條規(guī)定:“前述的任何宣示不應擴大及于今后對任何新產品的第一個發(fā)明人授予在本國獨占實施或者制造該產品的專利證書和特權,為期14年或以下,在授予專利證書和特權時其他人不得使用。授予此證書不得違反法律,也不得抬高物價以損害國家、破壞貿易、或者造成一般的不方便。上述14年自今后授予第一個專利證書或者特權之日起計算,該證書或者特權具有本法制定以前所應有的效力。”

　　對于以上兩部關于專利規(guī)定的法律制度的建立，我們試著去探求一下當時的社會背景情況，以便去揭示其中的客觀關聯(lián)性。

　　15世紀,威尼斯是歐洲經(jīng)濟世界的中心,威尼斯的主要收入主要源自于其海上貿易,當時的威尼斯商人緊緊掌握著胡椒、香料、敘利亞棉花、小麥、葡萄酒和食鹽等海上大宗貿易,威尼斯其特有的地理位置使得其貿易資本主義遠強于其工業(yè)資本主義，法律理念深受羅馬法的影響，“這些先驅將羅馬法確立為法律和政治理性的最高體現(xiàn),他們設立的羅馬法課程體現(xiàn)了中世紀各國相對簡單的本土制度對羅馬法的繼受和融合。他們努力使得優(yōu)士丁尼的羅馬法之于民法的權威猶如《圣經(jīng)》之于精神領域。”①為此在社會經(jīng)濟發(fā)展特有需求促進下進一步使得私有權得到重視。同時我們也不能回避這樣一個事實：“在威尼斯,發(fā)明專利證書,不論有無價值,都必須經(jīng)元老院登記入檔,其中十分之九是為了解決本市問題:疏通入海河流的航道；提水；開挖運河；改造沼澤地；在沒有水力可資利用的平川地區(qū)尋找磨房的動力；推動鋸子和磨盤,粉碎鞣料和制造玻璃的原料。一切按社會的命令辦事?！?strong>②由此我們不看出為《威尼斯專利法》在制定目的上并沒有真正的去解決鼓勵創(chuàng)新問題，而是使得一方有利于公共建設的技術得到收集和使用，這一需求來源于當時威尼斯城市建設的大環(huán)境。

　　總結《威尼斯專利法》的歷史意義，它一方面極高的體現(xiàn)和重視私權，另一方面也創(chuàng)造性提出了“公開換壟斷”的專利作價關系。

　　而1623年英國的《壟斷法》則是另一番景象，14世紀英王為促進產業(yè)生產和技術進步，設法引進外國技術，對國外的能工巧匠授予專利證書，特許其英國國內自由經(jīng)營。造紙、火藥、明礬及制硝的廣泛引用聯(lián)通資本化的運營模式使得英國的工業(yè)化生產得到的飛躍式的發(fā)展。當然這一時期的英國在宗教斗爭、對法戰(zhàn)爭使得英國承受著大筆的財政赤字，這樣苛捐雜稅不斷出臺，加之以往瑕疵專利作用（比如過時技術、油、鹽的專利壟斷）使得民生沸騰，在此基礎上人員開始質疑王權的合理性。

　　同時“英國政治和法律史上具有根本意義的革命時代的來臨”③，即社會契約論的成熟完備與在國家政治生活中的運用，這使得社會契約論得到了一個極大的發(fā)展，正如布拉克頓所言:“國王在臣民之上,但在上帝和法律之下。”④為此對于社會公益的衡平也得到了極大的重視，正是在這樣的歷史背景下《壟斷法》得以產生，《壟斷法》里所蘊含的平衡公共利益的理念也在成為今年專利法律乃至其他知識產權法律制度的重要“藍本”。

　　我們在尋求“專利制度哪里來？”這一命題的時候，我們將視野首先放置到1474年《威尼斯專利法》及1623年英國《壟斷法》，這兩部具有知識產權法律體系里程碑價值的法律，雖然很大程度上這兩部法律都充溢著“恩惠式”主義，遠非現(xiàn)代意義的上的法律制度，其中不乏于專利制度建立之初的多種的因素和力量的角逐，但關于“公開換壟斷”的理念已深刻地影響著后世各國專利制度。

　　當前的專利制度：

　　每個人“只想得到自己的利益”，但是又好象“被一只無形的手牽著去實現(xiàn)一種他根本無意要實現(xiàn)的目的，……他們促進社會的利益，其效果往往比他們真正想要實現(xiàn)的還要好。”（《國富論》，第四卷第二章）⑤，這段亞當?斯密的經(jīng)典論斷揭示這我們這現(xiàn)代經(jīng)濟社會的發(fā)展原動力，，在這里我們不去討論社會發(fā)展的動力是“階級革命”還是“人性機制”，但這雙“無形手”已充斥于我們當前社會的每一個角落，自由市場經(jīng)濟的發(fā)展使得必須具備這樣的兩個條件：一是存在分工，另一是存在“貨幣”，在這兩個要素的基礎便誕生了“自由主義”，然而這一“發(fā)展”在螺旋式的發(fā)展著，上世紀三十年代的“大蕭條”造就了“凱恩斯主義”、“經(jīng)濟的民族主義”當然了也激起“法西斯”主義，這一時期的社會背景的劇烈震蕩，使得自由市場經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)著新的發(fā)展方式，直到上世紀80年代才完成了這一“循環(huán)”，此事我們針對這一時期的一些專利重大事件進行如下的梳理：

　　通過這一系列的時間、事件的羅列，我們通過歷史唯物觀的方法，不難看出在二戰(zhàn)結束自由經(jīng)濟恢復的過程中，市場流轉“管道”的疏通變得更為重要，“馬歇爾計劃”及“韓戰(zhàn)”日本復興計劃的實行，使得專利保護問題變得不是那么重要。但請注意這一時期的專利與技術的推動作用，尚不能與今天相比，規(guī)?；纳a充斥著整個三十年代到八十年代，同時地域政治力量在這期間遠遠強于“自由經(jīng)濟”。

　　然而在七十年代中后期，石油危機的嚴重影響，使得主要發(fā)達國家認識到經(jīng)濟差異地位或者優(yōu)勢地位應該在于“金融”和“技術”，“冷戰(zhàn)時代”結束使得世界經(jīng)濟一體化變得不在有“障礙”，因此也就誕生了“廣場協(xié)議”和“TRIPS”，這也迎來了我們上世紀九十年代到本世紀初歷史二十年的“新自由主義”輝煌時代。

　　這二十年是專利申請發(fā)展最快的二十年，也是專利訴訟快多的二十年，當專利這天才之火加上資本之油后變一發(fā)不可收拾。

　　這其中我們不乏看到在世界政治經(jīng)濟格局的深刻變化下，一場不對稱的利益博弈由槍炮變成了技術與金融，當優(yōu)勢國家自身政治、社會、資源等各種條件的制約下已經(jīng)無法利用原有“規(guī)?；C械化”生產取得優(yōu)勢地位的時候，當資金和生產門檻已經(jīng)無法成就優(yōu)勢的時候，轉而進行“金融”和“技術”比拼變得更具必然性，在此不難理解 “技術”比拼環(huán)境或者規(guī)則必然需要的是對“專利”嚴格遵守。

　　在觀察近近二十年的市場經(jīng)濟的歷史過程中我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個規(guī)律，自由主義抬頭的時候專利制度得到加強，保護主義抬頭的時候關稅、反傾銷壁壘得到加強。今天我國特定的經(jīng)濟現(xiàn)狀不正體現(xiàn)著這一規(guī)律，我們已經(jīng)成為了“世界工廠”，“金融危機”之前我們被極力的要求著重視知識產權保護和確立市場地位，然而當“金融危機”后保護主義抬頭的過程中，反傾銷指責則變得更加普遍。

　　由此我們定義專利制度是市場壁壘的多個閥門中一個。

　　但如果基于這樣的定義，那么我們不難可以這樣認為專利制度將是當前眾多市場“調節(jié)閥”使用成本最高的一個，相比之下其他的“調節(jié)閥”在使用和操作上將更為直接和方便。

　　同時對于現(xiàn)代專利制度而言，其建立主要的目的是促進技術的創(chuàng)新和經(jīng)濟的發(fā)展，然而當前的專利制度則面臨這樣的困境：

　　1、技術的老化速度已經(jīng)逐漸快于專利的審查速度；

　　2、技術信息的獲得也越來越方便，因此偽造將變得更為簡單；

　　3、專利數(shù)據(jù)遠離大眾，數(shù)據(jù)轉化為知識，知識再轉化生產的難度越來越高；

　　有價值公開信息的獲得變得越來越困難，專利時間、金錢成本的不斷累加使得“富人越富、貧者越貧”，專利“托拉斯”主義也變得日漸盛行，市場壁壘也就僅是從有形變成了無形，市場平等主體變得不在平等，這使得我們不斷質疑專利制度存在的合理性，是否有更好制度去達成促進技術創(chuàng)新和社會經(jīng)濟發(fā)展的目的呢？

　　未來的專利制度：

　　對于未來的專利發(fā)展，我們只能以一種探究的方式分析其發(fā)展方向，而難以真正描繪它具體形式，同時我們將通過對“權勢”、“全球競爭”、“變化速度”、“體制風險”幾個基本要素的預測以探究未來專利制度的“天空”。

　　我們相信全球一體化的競爭格局注定著貿易自由主義的進一步加強，于此金融資本也將進一步與技術進行市場結合，新興的商業(yè)模式及空前的技術進步都急劇引發(fā)社會分工的在此深化，為此我們大膽的設想這一次社會分工將突破原有生產環(huán)節(jié)而進入到一個“生產方式”或稱之為“技術與生產”分工，實現(xiàn)和推動這一變革的方式便催生出對廣泛創(chuàng)新內涵進行“描述”限定以及使其運轉的專利制度，同樣這樣的專利制度也將推動這一目標的實現(xiàn)。

　　歐專局曾經(jīng)對專利制度的發(fā)展作了這樣幾個演進方向：1、商業(yè)作為主駕馭者的世界；2、地緣政治作為主駕馭者的世界；3、社會作為主駕馭者的世界；4、技術作為主駕馭者的世界；⑥

　　正是在這諸多的演進方向，要求未來的專利制度在突破原有“市場規(guī)則”方案而定同時，更應該關注：

　　1、新興的商業(yè)模式所應賦予專利意義；

　　2、限制“貧者越貧，富者越富”惡性循環(huán)；

　　3、關注新興經(jīng)濟體的利益，不在成為一個阻止窮人獲得藥品和食物的體制；

　　4、在私權和共同利益實現(xiàn)平衡，使得有用信息能夠得到真正的使用，實現(xiàn)“壟斷換公開”；

　　5、面對技術快速更替和跨學科式的發(fā)展，提高專利的韌性。

　　只有這樣將真正架構起“創(chuàng)新”和“使用”的聯(lián)系，才能實現(xiàn)生產方式的革命性分工，同時也將引起其他諸如經(jīng)濟模式、其他法律制度、生活方式的巨大變革，實現(xiàn)專利的天空。

　　注釋：

　　①見[愛爾蘭]J?M?凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年5月版，第114頁。

　?、趨⒁奫法國]布羅代爾著：《15至18世紀的物質文明、經(jīng)濟和資本主義》（第1卷），顧良、施康強譯，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1992年11月版，第510頁。

　?、蹍⒁奫愛爾蘭]J?M?凱利著：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年5月版，第197頁。

　　④參見[愛爾蘭]J?M?凱利著：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年5月版，第223頁。

　?、輩⒓覽英]亞當?斯密，文熙譯《國富論》 2010年1月1日。

　　⑥參加《未來知識產權制度的愿景》2008年5月版，第6頁。