文/北京市集佳律師事務(wù)所 李洪江

　　摘要：

　　我國(guó)作為成文法國(guó)家的代表，《著作權(quán)法》相關(guān)法律法規(guī)的實(shí)施確實(shí)保障了文學(xué)藝術(shù)作品的順利傳播，在我國(guó)加入WCT之后，2001年通過(guò)《著作權(quán)法》修訂以及2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》明確了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的邊界、行為、侵權(quán)責(zé)任等。“快看”影視聚合平臺(tái)、 “電視貓”影視聚合平臺(tái)兩案關(guān)于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的不同判決將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的認(rèn)定推向臺(tái)前。

　　《著作權(quán)法》自出現(xiàn)以來(lái)即是適應(yīng)作品傳播技術(shù)發(fā)展水平的結(jié)果。在印刷術(shù)之前，最初的作品傳播形式不外乎謄抄和口述，傳播形式根本無(wú)法對(duì)原作造成影響的前提下，用來(lái)保護(hù)作者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的著作權(quán)法幾乎無(wú)用武之地；隨著印刷術(shù)的廣泛應(yīng)用，代表作者財(cái)產(chǎn)權(quán)的復(fù)制權(quán)在西方資本逐利的驅(qū)使下，在英國(guó)首先誕生了《安娜女王法令》；到了19世紀(jì)后半葉，隨著錄音、影視、照相等新技術(shù)的不斷出現(xiàn)，代表著作權(quán)傳播媒介的鄰接權(quán)進(jìn)入各國(guó)立法議程；而1946年為代表的電子計(jì)算機(jī)及后來(lái)不斷衍生的因特網(wǎng)、云存儲(chǔ)技術(shù)帶來(lái)的作品傳播途徑的爆發(fā)式增長(zhǎng)，在WCT中被世界各國(guó)所接受。

　　一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律淵源

　　我國(guó)作為成文法國(guó)家的代表，《著作權(quán)法》相關(guān)法律法規(guī)的實(shí)施確實(shí)保障了文學(xué)藝術(shù)作品的順利傳播，在我國(guó)加入WCT之后，2001年通過(guò)《著作權(quán)法》修訂以及2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》明確了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的邊界、行為、侵權(quán)責(zé)任等。

　　WCT第8條“向公眾傳播的權(quán)利”規(guī)定：在不損害《伯爾尼公約》第11條第（1）款第（Ⅱ）目、第11條之二第（1）款第（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11條之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14條第（1）款第（Ⅱ）目和第14條之二第（1）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。關(guān)于第8條的議定聲明：不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。并且，第8條中的任何內(nèi)容均不得理解為阻止締約方適用第11條之二第（2）款。關(guān)于WCT的“基礎(chǔ)提案”在針對(duì)WCT草案第10條的說(shuō)明中指出，構(gòu)成向公眾提供作品的行為是提供作品的“初始行為”(the initial act of making the work available)，而不是單純提供服務(wù)器空間、通訊連接或?yàn)樾盘?hào)的傳輸或路由提供便利的行為 (the mere provision of severe space， communication connections， or facilities for carriage and routing of signals)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法源即源于此。

　　我國(guó)《著作權(quán)法》在第十條第12項(xiàng)對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”做出規(guī)定：即以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。

　　二、關(guān)于不同判斷標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐

　　北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在同方股份有限公司與湖南快樂(lè)陽(yáng)光互動(dòng)娛樂(lè)傳媒有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛二審民事判決書（2015京知民終字第559號(hào)）記載：雙方當(dāng)事人分歧的實(shí)質(zhì)在于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”之爭(zhēng)。被上訴人主張采用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，而上訴人則主張采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”是指，判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的感知，如果被訴行為使得用戶認(rèn)為被訴內(nèi)容系由上訴人提供，即應(yīng)認(rèn)定上訴人實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。該標(biāo)準(zhǔn)通?？紤]的是被訴行為的外在表現(xiàn)形式，至于被訴內(nèi)容是否存儲(chǔ)于上訴人服務(wù)器中則在所不論。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”則是指，判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮的是被訴內(nèi)容是否存儲(chǔ)于上訴人的服務(wù)器中。無(wú)論被訴行為的外在表現(xiàn)形式是否使得用戶認(rèn)為被訴內(nèi)容系由上訴人提供，只要被訴內(nèi)容未存儲(chǔ)在上訴人服務(wù)器中，則不應(yīng)認(rèn)定上訴人實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。需要指出的是，此處的"服務(wù)器"系廣義概念，泛指一切可存儲(chǔ)信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個(gè)人電腦、手機(jī)等。該判決書從“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的立法淵源、國(guó)際條約、北京高院以及最高院司法實(shí)踐三個(gè)層次進(jìn)行了論述。

　　北京市高級(jí)人民法院在世紀(jì)悅博公司與衡準(zhǔn)公司二審判決中采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為世紀(jì)悅博公司雖然以逐層遞進(jìn)的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問(wèn)措施，訪問(wèn)要求就會(huì)被拒絕。世紀(jì)悅博公司沒(méi)有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀(jì)悅博公司在本案中所提供服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。

　　在肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案件中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。法院認(rèn)為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲(chǔ)在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)[1]。

　　2016年10月21日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司關(guān)于“快看”影視聚合平臺(tái)二審判決書（2016京73民終143號(hào)）中鮮明的采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”并對(duì)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行了評(píng)論，該案判決之后在理論界、司法界、實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了巨大轟動(dòng)。

　　最近，騰訊公司訴上海千杉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司“電視貓”影視聚合平臺(tái)一審判決中，深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)為：“電視貓”軟件在線播放《北京愛(ài)情故事》時(shí)，右上角顯示的“優(yōu)酷”字樣并非作品的鏈接來(lái)源，不能作為涉案作品的來(lái)源證明。據(jù)此，根據(jù)原告提交的鑒定意見(jiàn)書，認(rèn)定被告系通過(guò)破壞技術(shù)措施而獲得原告的視頻數(shù)據(jù)；從被告的行為表現(xiàn)來(lái)看，主觀上具有在其軟件上直接為用戶呈現(xiàn)涉案作品的意圖，客觀上也使用戶在其軟件上獲得涉案作品，同時(shí)使得涉案作品的傳播超出了原告的控制范圍，構(gòu)成未經(jīng)許可的作品再提供，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

　　三、從司法實(shí)踐入手分析“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”規(guī)制

　　從上述兩案可見(jiàn)，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)至今爭(zhēng)議不斷，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”的擁躉主要理由是：法律并未對(duì)“提供”行為的邊界進(jìn)行界定，因此需要進(jìn)行司法解釋，而隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，除了直接上傳行為之外，通過(guò)鏈接、信息存儲(chǔ)、搜索、云存儲(chǔ)等新技術(shù)可以擴(kuò)大侵權(quán)作品的傳播管道，進(jìn)而對(duì)著作權(quán)人的合法權(quán)益造成影響。

　　這就造成了同一法域中對(duì)同一行為的不同認(rèn)定結(jié)論，久而不絕難免影響司法權(quán)威，將會(huì)造成“互聯(lián)網(wǎng)+”領(lǐng)域的聚合類商業(yè)模式的創(chuàng)新步伐以及融資成功率。因此需要最高院盡快進(jìn)行統(tǒng)一，然而上述兩案件最終通過(guò)正常民事訴訟程序由最高人民法院管轄的可能性并不大，因此筆者預(yù)測(cè)最高院可能通過(guò)“電視貓”影視聚合平臺(tái)上訴案件進(jìn)行提審以明確統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，或者如果這個(gè)機(jī)會(huì)錯(cuò)過(guò)的話，只能通過(guò)司法解釋的形式對(duì)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》進(jìn)行修訂。在此之前，筆者提供如下建議，以供最高院決策時(shí)參考：

　　1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義

　　從刑法修正案對(duì)“復(fù)制發(fā)行”以及“發(fā)行”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的關(guān)系界定來(lái)看，雖然筆者認(rèn)為我國(guó)對(duì)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義”的踐行并不堅(jiān)定，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種國(guó)家為了某種需要賦予相關(guān)公眾以壟斷性私權(quán)的角度來(lái)看，無(wú)論是發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等等的邊界應(yīng)當(dāng)是法定的，在法律沒(méi)有明確規(guī)定的前提下，任何機(jī)關(guān)不能進(jìn)行擴(kuò)充性的不一致解釋，否則均會(huì)涉及違憲。比如發(fā)行權(quán)的邊界為“以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利” 以讓渡有形物權(quán)的方式進(jìn)行限定，因此其不同于廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這種根本不涉及有形物權(quán)轉(zhuǎn)移的行為。

　　而WCT第8條其實(shí)已經(jīng)明確限定：?jiǎn)渭兲峁┓?wù)器空間、通訊聯(lián)接或?yàn)樾盘?hào)的傳輸或路由提供便利的行為并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的“提供行為”。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條規(guī)定：通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為。可見(jiàn)最高院司法解釋中關(guān)于“提供行為”的界定均是“直接提供到網(wǎng)絡(luò)中的直接侵權(quán)行為”，而對(duì)于共同侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)依照“技術(shù)中立原則”單獨(dú)考量。

　　即使如“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”的擁躉所主張的“技術(shù)在發(fā)展，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適應(yīng)目前科技發(fā)展水平”，但是須知生產(chǎn)力能否適應(yīng)上層建筑，需要立法的完善，而“法律滯后性”本來(lái)即是科技、社會(huì)、生活發(fā)展現(xiàn)實(shí)的必然特點(diǎn)。

　　2、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的實(shí)踐考量

　　信息在網(wǎng)絡(luò)中的傳播過(guò)程通常會(huì)涉及兩類行為:一類是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即在向公眾開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)中向用戶提供各種類型信息的行為；一類是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，即為信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播提供技術(shù)、設(shè)備支持和中介服務(wù)的行為，包括接入、緩存、信息存儲(chǔ)空間和信息定位服務(wù)等。按照著作權(quán)法的規(guī)定，前者為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所直接控制的行為，他人未經(jīng)許可實(shí)施上述行為，除非屬于著作權(quán)法所規(guī)定的限制與例外情形，否則將構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯；后者雖不被信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涵蓋，但如果符合相關(guān)法定要件，則行為人亦需承擔(dān)幫助、教唆侵權(quán)等共同侵權(quán)責(zé)任。兩類行為在行為性質(zhì)、侵權(quán)構(gòu)成要件、過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任形式等各個(gè)方面均存在很大區(qū)別[2]。

　　因此不宜將提供技術(shù)服務(wù)的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”所提供的“接入、鏈接、信息存儲(chǔ)等”技術(shù)服務(wù)認(rèn)定為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的范疇，只能是依照《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“共同侵權(quán)”原則進(jìn)行單獨(dú)判斷更為適宜。

　　如果動(dòng)輒將信息傳輸技術(shù)提供者囊括入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”管轄范疇，后果不堪設(shè)想。試想，如果深度鏈接行為中設(shè)鏈人雖然實(shí)施了深度鏈接行為，但被鏈者屬于合法授權(quán)人，如果設(shè)鏈人被認(rèn)定為侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”將嚴(yán)重阻礙合法授權(quán)人的作品傳播；雖然在“快看”以及“電視貓”案件中合法授權(quán)人不希望非經(jīng)其控制的傳播路徑的擴(kuò)大，但是不排除在很多情況下合法授權(quán)人卻希望自身作品的快速多渠道傳播。

　　注：

　　[1]最高人民法院關(guān)于北京優(yōu)朋普樂(lè)科技有限公司與肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案民事裁定書，案號(hào)：(2011)民申字第686號(hào)

　　[2]北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司關(guān)于“快看”影視聚合平臺(tái)二審判決書（2016京73民終143號(hào)）