文/北京市集佳律師事務所 趙雷

　　近期，因第9 類計算機程序（可下載軟件）等商品上的“新氧”商標權(quán)利人北京綠色時光網(wǎng)絡科技有限公司投訴，“ 新氧”主App 被蘋果App Store 下架。近年來，“115 網(wǎng)盤”和“ 西柚”等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的App 因為第9 類商品上的商標注冊人投訴而被下架，結(jié)合2015 年修改的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，近期有觀點提出“ 沒有第9 類商品上的商標，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)便無法上市，而且涉嫌構(gòu)成商標侵權(quán)”，一度引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)界熱議。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒有第9 類商品上的商標會面臨無法上市并涉嫌侵權(quán)的觀點，筆者認為有待商榷，現(xiàn)從各個角度分析如下：

　　從中國證券監(jiān)督管理委員會《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》分析，其最早于2006 年5 月起頒布實施，并于2015 年12 月進行了修改，2016 年1 月1 日起開始實施。修改后的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，發(fā)行人不得有在用的商標等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風險等影響持續(xù)盈利能力的情形。

　　從字面意思看，上述規(guī)定并沒有強制要求發(fā)行人應合法擁有與其生產(chǎn)經(jīng)營有關的商標所有權(quán)或使用權(quán)，以及互聯(lián)網(wǎng)公司要上市就必須要擁有第9 類商品上的商標的說法，而是對商標的取得或者使用要求不存在重大不利變化的風險以及不存在響持續(xù)經(jīng)營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。筆者認為，申請商標可能最終被駁回或者被異議成功的、注冊商標可能最終被宣告無效或者被撤銷的，應當屬于重大不利變化的風險和影響持續(xù)經(jīng)營的事項，但并不等同于沒有第9 類商品上的商標，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)便無法上市甚至涉嫌侵權(quán)。

　　從商標注冊類別的表象和商標的本質(zhì)來看，《類似商品和服務區(qū)分表》中第9 類商品的群組和商品非常多，與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尤其有App 的企業(yè)關系最密切的是0901 群組中的可下載的手機應用軟件即App。而隨著移動互聯(lián)的發(fā)展，很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都在依托于手機App 為消費者提供服務，從表面上，看似第9 類商品上的商標對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)非常重要，是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心商品，但商標是區(qū)分商品與服務來源的標志，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用App 的目的是以這種新型的工具平臺為依托來推廣其公司有關的商品和服務。

　　互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用App 并非是推銷App，而是依托App 的方式來為消費者提供其核心商品或服務。消費者下載和使用App 是為了使用其提供的服務內(nèi)容，而非App 本身。提供不同領域的商品和服務內(nèi)容是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開發(fā)App 的真正目的，也是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心類別，而非App本身。

　　從商標侵權(quán)的角度分析，沒有注冊第9 類商品上的商標是否涉嫌構(gòu)成對他人第9 類商品上的商標專用權(quán)的侵犯？

　　一般情況下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或傳統(tǒng)企業(yè)在自身服務的核心類別上擁有注冊商標，能通過其服務類別上的商標進行商品或服務來源的區(qū)分。不能僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務產(chǎn)生的手機應用程序，便在劃分商品和服務類別機械的將其認定為是對手機應用程序的使用，應從服務的整體進行綜合性判斷。

　　同時，商標的近似性和商品或服務的類似性僅僅是考慮是否侵權(quán)的因素之一，除此之外，混淆、誤認的可能性及相關商標的顯著性和知名度都是商標侵權(quán)認定的判定要素。在多數(shù)情況下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或者傳統(tǒng)行業(yè)在自己服務的核心類別擁有注冊商標，主要的目標消費者是需要這些App 服務的消費者，而不是需要手機軟件的消費者。因此，第9 類商品上商標的缺失，不一定便會造成相關消費者的混淆誤認，不構(gòu)成侵犯他人第9 類商品上的商標專用權(quán)的行為。在很多情況下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用的商標經(jīng)常是一些任意性或暗示性商標，而一些在第9 類商品上注冊的在先商標本身的狀態(tài)也僅僅是一件注冊商標，未經(jīng)過權(quán)利人使用或者大量使用，商標本身的知名度并不高，對于知名度不高、顯著性不強的商標也不應給予過大、過強的保護。

　　綜上所述，不可否認第9 類商品上的商標和很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有著密切聯(lián)系，為避免陷入不必要的商標侵權(quán)糾紛或者App 被下架等，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應當盡早注冊第9 類商品上的商標，但沒有第9 類商品上的商標與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無法上市甚至涉嫌構(gòu)成商標侵權(quán)并不存在必然聯(lián)系。如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒有注冊第9 類商品上的商標，便片面理解互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用App 的目的，進而機械認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用相關App 名稱涉嫌侵犯了第9 類計算機軟件等商品上的商標專用權(quán)，將不利于推進我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，損害相關互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利益，最終還將像新氧App 被下架一樣，損害廣大消費者的利益。目前中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展非常迅速，所有相關公眾對于這樣的法律新問題都需要一定的時間去認識、熟悉和了解，需要冷靜地分析、判斷和平衡各方的法律權(quán)益。