文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 盧錦文

　　對社會合法利益系統(tǒng)的維護(hù)，對侵權(quán)行為的否定以及對受害者權(quán)利的補救，增強對危害利益的剝奪、阻卻、懲罰、威懾、遏制侵權(quán)者的恣意任性，這正是法律責(zé)任的本質(zhì)所在。(1)我國《反壟斷法》根據(jù)壟斷違法行為性質(zhì)的不同規(guī)定了三種責(zé)任形式，即分別為刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。然而令人遺憾的是，反壟斷法僅對相關(guān)人員妨礙壟斷行為調(diào)查以及壟斷執(zhí)法機構(gòu)中工作者違法實施反壟斷法設(shè)置了相應(yīng)的刑事責(zé)任。雖然說反壟斷法在本質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，主要強調(diào)國家公權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和調(diào)控作用，然而，行政責(zé)任的承擔(dān)并不能彌補其他市場參與主體由于違法者的壟斷行為而遭受的損失，近年來，民事壟斷糾紛訴訟案件可謂是異軍突起，發(fā)展迅猛。因此，民事救濟(jì)及民事責(zé)任的承擔(dān)在反壟斷規(guī)制中亦十分重要。

　　對于濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場支配地位的經(jīng)營者來說，根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的“停止侵權(quán)”及“賠償損失”的民事法律責(zé)任，筆者在本節(jié)重點分析“賠償損失”責(zé)任中關(guān)于“損失”的認(rèn)定問題。我國《反壟斷法》第五十條只對壟斷行為實施者給他人造成的損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作了較為原則的規(guī)定，“給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”這樣的簡單表述在具體的司法實踐中缺乏可操作性。最高人民法院于2012年《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《壟斷糾紛司法解釋》）對實施壟斷行為應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作出了進(jìn)一步規(guī)定。該解釋雖然明確了壟斷行為實施者應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任，并規(guī)定損失可以包括受害人因阻止壟斷行為而發(fā)生的合理開支等內(nèi)容，但是在具體案件的適用中顯然存在不足，需要借助相關(guān)民法理論才能對“損失”做出具體認(rèn)定。

　　根據(jù)民法理論，民事責(zé)任簡單來說是指民事違法行為者基于民法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其責(zé)任類型包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。因濫用市場支配地位所引起的民事責(zé)任并非合同關(guān)系引起的，所以當(dāng)屬侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定亦適用于因濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場支配地位而引起的侵權(quán)糾紛。然而，眾所周知反壟斷法本質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，在涉及民事?lián)p害賠償這個問題上，無論在作用或性質(zhì)上，反壟斷法意義上的民事賠償責(zé)任一定與普通的民事侵權(quán)賠償責(zé)任存在較大的不同。正如日本學(xué)者金澤良雄所指出的那樣：“民法中的民事責(zé)任目的在于維護(hù)民事主體的生存與發(fā)展，著眼于民事權(quán)利的恢復(fù)；商法中的民事責(zé)任目的在于維護(hù)企業(yè)的存立及其經(jīng)營，著眼于企業(yè)的營利性，二者都是為了維護(hù)私益；經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)并不在于私人方面，而在于公的方面，經(jīng)濟(jì)法中的民事責(zé)任是采用私法性的手段以達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)政策目的?！?2)筆者認(rèn)為，與普通的民事侵權(quán)賠償責(zé)任相比，反壟斷法意義上的民事賠償責(zé)任的特殊之處主要表現(xiàn)為：原告主體的不確定性，損害賠償額計算的復(fù)雜性，以及民事賠償責(zé)任目標(biāo)上的多元性等等。

　　根據(jù)德國《反對限制競爭法》第33條的規(guī)定，受害者的損害賠償體現(xiàn)了補償性賠償責(zé)任，是對實際財產(chǎn)損失和可得利益損失的賠償。我國民事賠償責(zé)任源于大陸法系，對受害人遭受的損失也是實施補償性損害賠償制度，即以填補受害者所遭受的損失為主旨，且損失應(yīng)以受害者所遭受實際財產(chǎn)損失以及所失預(yù)期利益為限。所謂實際財產(chǎn)損失也稱直接財產(chǎn)損失，是“因損害事故之發(fā)生賠償權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)所減少之?dāng)?shù)額”?？傻美鎿p失又稱為間接財產(chǎn)損失，是指“因損害事故之發(fā)生賠償權(quán)利人財產(chǎn)應(yīng)增加未增加之?dāng)?shù)額”，本質(zhì)上屬于“期待權(quán)”。(3)有學(xué)者認(rèn)為，對于實際財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)適用全部賠償原則，該原則對于可得利益損失來說應(yīng)有一些限制，不能完全適用。對于所失預(yù)期利益的損失的賠償，除相關(guān)法律明確承認(rèn)可獲得賠償外，在未明確作出規(guī)定的財產(chǎn)損害賠償案件中，法官在個案中的認(rèn)識也不盡相同。有些法院經(jīng)由間接損失的概念支持了可得利益損失，也有些法院以法律沒有明文規(guī)定而不予支持。

　　盡管反壟斷法上的民事賠償責(zé)任具有其特殊性，與普通的民事侵權(quán)賠償責(zé)任存在一定的不同，然而在適用上具有邏輯上的一致性，對于受害人因壟斷行為所遭受的損失亦應(yīng)采取補償性損害賠償。在壟斷民事糾紛中，有學(xué)者認(rèn)為受害者需要對其因壟斷行為所遭受的損失進(jìn)行證明，這里的損失需要滿足三個條件：一是應(yīng)該是實際損失；二是損失與壟斷行為之間應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系；三是必須由壟斷行為的違法性所導(dǎo)致的損失。(4)也就是說，損失如果與壟斷行為的違法性沒有關(guān)聯(lián)，則受害者仍不能得到反壟斷法的救濟(jì)。筆者同意將因壟斷行為所遭受的損失界定為實際損失，因為在通常情況下，受害人在遭受損害時的可得利益并不存在，只是有機會增加其財產(chǎn)，且其財產(chǎn)的未增加與壟斷違法行為并不必然存在直接的聯(lián)系。有人認(rèn)為這種財產(chǎn)增加的機會只有達(dá)到“通常情況下，如果受害人不受到侵害，這一財產(chǎn)上的權(quán)益是必須或者極有可能獲得的”之程度時，受害人一方才有權(quán)得到賠償。(5)可得利益損失需要同時滿足客觀確定性以及與壟斷行為存在因果關(guān)系才能獲得賠償?shù)目赡苄?。筆者認(rèn)為，通常情況下可以獲得賠償?shù)目傻美鎿p失包括法定或天然孳息的喪失、正常經(jīng)營利潤的喪失等等。

　　在反壟斷民事糾紛中，受害者所遭受的損失的往往計算比較困難，需要借助較為復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析。在國外的反壟斷法司法實踐中，通常會借助一定的計算方法，以求盡可能接近實際損失。常用的方法主要有以下幾種： (6)1、標(biāo)尺比較法或標(biāo)桿法。該方法需要尋找一個近似的參照物，即以一個與受害人經(jīng)濟(jì)狀況和市場環(huán)境最相近似、但沒有受到壟斷行為侵害的“他人”的經(jīng)濟(jì)狀況為基準(zhǔn)。通過其與受害人在遭受侵害期間的經(jīng)濟(jì)情況做比較，來測定受害人損失的數(shù)額。2、前后比較法。該方法是根據(jù)受害人自身的經(jīng)濟(jì)狀況的不同進(jìn)行損失衡量。即將受害人在遭受違法壟斷行為之前或之后的經(jīng)濟(jì)狀況與其在違法壟斷行為存續(xù)期間的經(jīng)濟(jì)狀況做比較，以證明受害人在壟斷行為存續(xù)期間如果沒有受到壟斷行為的侵害，其無須承擔(dān)的損失。3、市場份額法。該方法被視為是上述兩者方法的一個中間計算步驟。當(dāng)原告在多個市場經(jīng)營，而只有其中一個市場發(fā)生違法壟斷行為時，將前后比較法和市場份額法結(jié)合起來估算損害賠償額，具有顯著的合理性。(7)市場份額法是將受害者因壟斷行為而喪失的市場份額換算成損失數(shù)額。具體來說，是將減少的市場份額直接換算成相應(yīng)產(chǎn)品的銷量，再根據(jù)單位產(chǎn)品利潤率來計算遭受的利潤損失總額。4、持續(xù)經(jīng)營法。主要適用于受害者因壟斷行為被完全排擠出競爭市場或者被迫終止?fàn)I業(yè)的情況。這種方法最基本的方式就是以壟斷行為發(fā)生前受害者在持續(xù)經(jīng)營期間該企業(yè)的公允價值與在遭受壟斷行為之后該企業(yè)的實際價值的差額為依據(jù)來計算壟斷損失數(shù)額。5、成本推算法。該方法是將競爭性價格作為“原始初本價格”（即壟斷行為者單位產(chǎn)品的生產(chǎn)成本與適當(dāng)利潤的結(jié)合）的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。這一價格與壟斷行為的受害者實際支付的價格的差額即為價格上漲幅度，將價格上漲幅度乘以受害者從壟斷行為者購買的產(chǎn)品數(shù)量便可得出價格上漲總額，并據(jù)此來確定受害者所遭受的損失數(shù)額。6、價格預(yù)測法。該方法需要綜合運用回歸分析的統(tǒng)計學(xué)工具與手段，并結(jié)合計量經(jīng)濟(jì)學(xué)模型來測試沒有壟斷行為時的市場價格。7、模擬法。該方法試圖使用壟斷行為產(chǎn)生前的有關(guān)變量和需求彈性數(shù)據(jù)，并將其納入寡頭競爭的經(jīng)濟(jì)模型當(dāng)中進(jìn)行分析，因此來預(yù)測壟斷行為發(fā)生前后的“原始初本價格”。上述方法是相互獨立的，沒有適用上的順序，司法機關(guān)一般根據(jù)個案的具體情況來選擇更為適宜的方法。

　　具體到標(biāo)準(zhǔn)必要專利的濫用案件中，筆者認(rèn)為實際財產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為受害人因濫用行為直接造成的財產(chǎn)損失以及受害人為補救受到侵害的權(quán)益所付出的合理支出。這里的合理支出主要包括《壟斷糾紛司法解釋》第十四條所規(guī)定的“受害人因調(diào)查、制止壟斷行為”所需要支付的合理支出，例如律師費用、公證費用等等。對于財產(chǎn)損失如何判斷，筆者認(rèn)為可以根據(jù)受害人因濫用行為所受到的實際損失確定或者根據(jù)侵權(quán)人因濫用行為所獲得的利益來計算。上文已經(jīng)介紹過，典型的濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為態(tài)樣主要有三種，即：拒絕許可，收取過高許可費，以及搭售行為。拒絕許可行為導(dǎo)致的財產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為受害人因拒絕許可而喪失的商業(yè)機會，這類損失的計算往往比較困難。例如受害人因不能獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利的使用許可可能喪失生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的機會，這類機會的喪失并不能直接轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)損失，而且受害人在實際產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售中還存在很多不確定因素。因此，對于拒絕許可行為導(dǎo)致的財產(chǎn)損失需要借助例如標(biāo)桿法、價格預(yù)測法等經(jīng)濟(jì)分析方法來確定。而對于收取過高許可費以及搭售行為所導(dǎo)致的財產(chǎn)損失相對比較容易判斷。如上文所述，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人應(yīng)以公平、合理、無歧視的原則向標(biāo)準(zhǔn)實施者許可其所持的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，理論和司法實踐中對于如何在該原則下確定合理的許可費均給出了應(yīng)當(dāng)予以考慮的具體因素。合理的許可費可以在考量相關(guān)因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合個案的具體情況予以確定。通常情況下，受害者因超出合理許可費的范圍多支付的金錢而導(dǎo)致現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，即為所受實際財產(chǎn)的損失。

　　注釋：
　　1.張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，2006年版，394頁
　　2.[日] 金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社，2005年版，第140-141頁
　　3.曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，155頁
　　4.朱理：《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用，載《人民司法》，2012年15期
　　5.參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社，2007年，152頁
　　6.參見丁國峰：《反壟斷法律責(zé)任制度研究》，法律出版社，2012年版，148-149頁。
　　7.[美]郝伯特?霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社，2009年版，第748-750頁。