文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 張雅靜

　　《商標(biāo)法》第八條：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊”。

　　由此可知，商標(biāo)標(biāo)志可以單獨是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音，也可以是上述各要素的任意組合，那么對于這樣的任意組合商標(biāo)，各個要素對于商標(biāo)近似判斷卻不盡相同，這里我們對中英文要素對商標(biāo)近似的判斷的影響談些淺顯的認識。

　　【案情】

　　申請人：上海黎姿化妝品有限公司

　　申請理由：申請商標(biāo)和引證商標(biāo)標(biāo)識本身不近似，且在市場實際中，申請商標(biāo)與引證商標(biāo)共存注冊、使用不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認。

　　【裁定結(jié)果】

　　 申請商標(biāo)和引證商標(biāo)在整體外觀、呼叫等方面區(qū)別明顯，不構(gòu)成近似商標(biāo)。

　　【評析】

　　上述兩件商標(biāo)指定使用的商品所屬的類似群相同，商品類似。那么商標(biāo)標(biāo)志是否近似？顯然國家商標(biāo)局認定是近似，而商標(biāo)評審委認定不近似。究其原因如下：

　　《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，聲音商標(biāo)的聽覺感知或整體音樂形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。

　　《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對組合商標(biāo)的審查：商標(biāo)的中文與其他不同語種文字的主要含義相同或基本相同， 易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標(biāo)。

　　國家商標(biāo)局在審查組合商標(biāo)近似上，一般會將組合商標(biāo)劃分為各個要素進行比對，即將申請商標(biāo)劃分成中文“紅色小象”、英文“BABY ELEPHANT”和圖形“”，然后再對各個要素部分分別進行近似檢索，其中對于英文部分，會檢索與英文商標(biāo)近似的英文，也會檢索與英文含義相同的中文，如果有近似的英文商標(biāo)或者有含義相同的中文，那么整個商標(biāo)都會因為含有了英文而被駁回，上述案件就是基于“BABY ELEPHANT”的中文含義是“象寶寶”，在先存在包含“象寶寶”文字的商標(biāo)（本案引證商標(biāo)），根據(jù)上述審查標(biāo)準(zhǔn)予以駁回?？梢哉f，國家商標(biāo)局的審查相對比較機械，只要商標(biāo)中包含中英文互譯部分，那么就認為商標(biāo)近似，而不考慮商標(biāo)的顯著識別部分及商標(biāo)整體。

　　然而，組合商標(biāo)在實際使用中是整體使用，而非分割使用，所以應(yīng)更多的考慮商標(biāo)的整體和顯著識別部分，同時還要考慮相關(guān)公眾的一般認識。《最高人民法院關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：判斷商標(biāo)近似時，要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

　　申請商標(biāo)“”分為三個層次，自上而下分為“英文+圖形+中文”，所占的比例明顯不同，其中圖形部分比例較大，而中文部分更能給相關(guān)公眾留下視覺印象，因此，申請商標(biāo)中給相關(guān)公眾留下印象的主要來源是圖形“”及中文“紅色小象”，與引證商標(biāo)圖形“”和中文“象寶寶”視覺效果及呼叫差異明顯，商標(biāo)整體及顯著識別部分明顯不同，商標(biāo)不近似。

　　即便申請商標(biāo)中的英文含義與引證商標(biāo)中文含義相同，但考慮消費者在購買商品時多會通過兩種方式對商標(biāo)進行主動或被動的認知或記憶：一為通過“聽覺”感知該商標(biāo)的呼叫；一為通過“視覺”感知該商標(biāo)的外形。上述情形決定了與聽覺及視覺印象密切關(guān)聯(lián)的“讀音”及“外形”要素、對于消費者的記憶或認知具有重要作用，相應(yīng)地，讀音及外形要素對于混淆可能性的認定具有重要作用。但商標(biāo)的含義要素則相對較不重要，在混淆可能性的認定中通常僅起輔助作用，其很難脫離讀音及外形因素而單獨影響混淆可能性的認定。原因在于，相關(guān)公眾在看到外文商標(biāo)時，通常并不會將其先翻譯成中文，然后再進行認知或記憶，而仍是會將該商標(biāo)的外形及讀音作為記憶對象。例如，“ONLY”雖屬于常見英語單詞，具有“唯一”的含義，但相關(guān)公眾仍會直接將其認讀為“ONLY”，而不會將其翻譯成“唯一”以認讀并記憶，進而不會將“ONLY”與“唯一”相混淆。商標(biāo)評審委員會正是基于上述法規(guī)及相應(yīng)的審判原則對商標(biāo)標(biāo)志進行了綜合考慮，站在一般公眾通常認知角度，認定兩件商標(biāo)不近似。

　　那么，是不是所有的中英文互譯的商標(biāo)都不近似？顯然不是，因為商標(biāo)近似判斷，不是簡單的兩個標(biāo)識比對的事，是需要考慮多方面因素，包括商品和服務(wù)的特點，商標(biāo)標(biāo)識的近似程度、請求保護商標(biāo)的顯著性和知名度等等。商標(biāo)近似判斷是非常費思量的，相同的商標(biāo)在不同的案件中會產(chǎn)生不同的結(jié)果，因為各個因素在不同的案件中呈現(xiàn)的狀態(tài)不盡相同。所以在收到商標(biāo)駁回通知書的時候，還請積極的向?qū)I(yè)人員咨詢，以使商標(biāo)得到更多、更全面的保護。