文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 王俊河

　　依據(jù)專利法第六條和專利法實(shí)施細(xì)則第十二條的規(guī)定，可以將職務(wù)發(fā)明分為在職職務(wù)發(fā)明和離職后職務(wù)發(fā)明。在職職務(wù)發(fā)明包括在本職工作中所作出的發(fā)明創(chuàng)造和履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造，離職后職務(wù)發(fā)明包括退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。本文所探討的兩個(gè)問題是針對離職后職務(wù)發(fā)明的。

　　離職后職務(wù)發(fā)明規(guī)定的完善問題

　　離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定對原單位來講是一種補(bǔ)償機(jī)制，立足于發(fā)明創(chuàng)造行為的連續(xù)性，彌補(bǔ)原單位因技術(shù)人員流動所造成的損失或技術(shù)競爭劣勢。離職人員在原單位或通過本職工作，或通過履行原單位交付的本職工作之外的任務(wù)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，其離職時(shí)常常已經(jīng)達(dá)到有別于現(xiàn)有技術(shù)水平的層次或者具有競爭優(yōu)勢的技術(shù)成果，而這些技術(shù)優(yōu)勢或成果往往成為離職人員自主創(chuàng)業(yè)或加入新單位的主要誘因，離職人員離職后從事相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造自然節(jié)省投入、少走彎路和提高科研效率。離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定對離職人員和新單位來講是一種平衡機(jī)制?？蒲腥藛T流動是其勞動權(quán)利內(nèi)容之一，是發(fā)揮科技資源高效配置、促進(jìn)技術(shù)交流的有效途徑之一。離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定平衡了離職人員與其原單位在技術(shù)領(lǐng)域的利益分配，促進(jìn)了技術(shù)人員的合理流動。離職后職務(wù)發(fā)明規(guī)定中的時(shí)間限制應(yīng)符合科技創(chuàng)新和技術(shù)變化的時(shí)效性要求，過短不利于補(bǔ)償機(jī)制的發(fā)揮，無法補(bǔ)償原單位相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造活動的投入和因研發(fā)人員離職給原單位造成的損失和技術(shù)研發(fā)競爭劣勢；過長則不能實(shí)現(xiàn)平衡機(jī)制的目的，損害離職人員以及接收離職人員的新單位在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的競爭利益。

　　現(xiàn)行離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定“退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”，其“一年”約束的是發(fā)明創(chuàng)造行為，對原單位來講其產(chǎn)生的后果是離職后一年內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造和在職職務(wù)發(fā)明是一樣的。離職后職務(wù)發(fā)明雖然與原單位的科研活動或成果具有相關(guān)性，但其畢竟是新的科研行為并產(chǎn)生具有實(shí)質(zhì)性特征的新的發(fā)明創(chuàng)造，有關(guān)在職職務(wù)發(fā)明和離職后職務(wù)發(fā)明的規(guī)定應(yīng)有所區(qū)別，針對離職后職務(wù)發(fā)明對原單位的法律保護(hù)和利益補(bǔ)償應(yīng)該是遞減于在職職務(wù)發(fā)明?！耙荒辍睉?yīng)該約束專利申請行為，是對原單位專利申請的補(bǔ)償機(jī)制，即“一年”是對離職后相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的禁止期間。簡單地講，離職人員可以延續(xù)先前的發(fā)明創(chuàng)造行為，但一年內(nèi)不能就該相關(guān)技術(shù)申請專利，將這一年的技術(shù)競爭的期限利益讓位于原單位。建議將前述規(guī)定修改為“退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年內(nèi)提出專利申請的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”，以實(shí)現(xiàn)對在職職務(wù)發(fā)明和離職后職務(wù)發(fā)明的區(qū)別對待，實(shí)現(xiàn)立法技術(shù)和價(jià)值平衡的更好效果。

　　離職后職務(wù)發(fā)明不應(yīng)存在前后兩單位共有問題

　　在(2017)滬73民初15號、(2017)滬民終324號上海微創(chuàng)醫(yī)療器械(集團(tuán))有限公司和上海紐脈醫(yī)療科技有限公司等專利申請權(quán)權(quán)屬糾紛案中，上海兩級法院基于涉案專利申請技術(shù)由原單位的離職人員與新單位的科研人員共同完成的事實(shí)認(rèn)定，判決確認(rèn)涉案專利申請權(quán)歸原單位和新單位共有。在（2019）最高法知民終799號深圳市理邦精密儀器股份有限公司與廣州萬孚生物技術(shù)股份有限公司等專利申請權(quán)權(quán)屬糾紛中，國內(nèi)六位知名專家應(yīng)當(dāng)事人申請出具專家意見書，認(rèn)為：職務(wù)發(fā)明權(quán)屬的認(rèn)定中不能局限于“一年”的期限，將涉案發(fā)明創(chuàng)造歸屬于原單位所有。無論誰是涉案發(fā)明創(chuàng)造的真正發(fā)明人，基于在案證據(jù)未證明涉案發(fā)明創(chuàng)造“偷取”了原單位既有的技術(shù)構(gòu)思或利用了原單位的物質(zhì)技術(shù)條件，而新單位對涉案發(fā)明創(chuàng)造有大量物質(zhì)技術(shù)投入的情況下，基于民法總則規(guī)定的公平合理原則，涉案發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)不應(yīng)單獨(dú)歸原單位所有。本文認(rèn)為，上述做法和觀點(diǎn)值得進(jìn)一步探討。發(fā)明人在原單位在職期間基于本職工作或履行原單位分配的任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造即本文劃分的在職職務(wù)發(fā)明，其技術(shù)內(nèi)容和完成時(shí)間容易界定，發(fā)明人不管是離職前還是離職后，也不管是發(fā)明人自行申請還是與其他單位和個(gè)人共同申請，該類專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)權(quán)屬糾紛較為容易處理。在實(shí)務(wù)中，專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)權(quán)屬爭議案件大多屬于離職后相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造是否屬于本文劃分的離職后職務(wù)發(fā)明情形。職務(wù)發(fā)明規(guī)定中的“一年”，不論是現(xiàn)行規(guī)定中的“作出日”還是本文主張的“申請日”，其界定相對容易。涉案專利技術(shù)或?qū)＠暾埣夹g(shù)是否與原單位存在“相關(guān)性”是該類案件的爭議焦點(diǎn)和難點(diǎn)。

　　首先，該涉案技術(shù)與原單位已有技術(shù)成果相比有實(shí)質(zhì)性特征，屬于新的發(fā)明創(chuàng)造，否則該糾紛屬于是否成立在職職務(wù)發(fā)明問題。

　　其次，離職人員在原單位本職工作或履行原單位分配的任務(wù)中從事了與涉案技術(shù)相關(guān)的科研活動，達(dá)到或形成高于涉案技術(shù)領(lǐng)域離職時(shí)現(xiàn)有技術(shù)的水平或成果，否則原單位無技術(shù)貢獻(xiàn)或技術(shù)優(yōu)勢需要保護(hù)和平衡。

　　最后，涉案技術(shù)實(shí)質(zhì)性特征是離職人員單獨(dú)完成，還是新單位研究人員或其他人員參與完成，是否利用新單位的物質(zhì)技術(shù)條件，均不影響涉案技術(shù)屬于原單位的職務(wù)發(fā)明的認(rèn)定，其權(quán)屬應(yīng)歸原單位所有，也不存在與新單位共有情形。

　　上述結(jié)論與前述法院做法和專家觀點(diǎn)不同，本文認(rèn)為，法律救濟(jì)離職前職務(wù)發(fā)明的目的在于防止原單位科技成果流失，調(diào)整離職后發(fā)明創(chuàng)造成果歸屬的目的在于防止離職人員及其他單位和個(gè)人利用離職人員先前的技術(shù)積累與原單位形成技術(shù)研發(fā)方面的不正當(dāng)競爭。離職人員及其新單位利用離職人員先前的技術(shù)積累在法定期限內(nèi)與原單位競爭有關(guān)的專利申請，有違誠信和公平在先，其已經(jīng)喪失援引公平原則的權(quán)利。

　　本文建議

　　立法上，縮短原單位對離職后相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的期限利益，改作出日為申請日；實(shí)務(wù)處理中，加重離職人員或其合作者、新單位的避讓義務(wù)。