文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亮

　　潮流玩具的知識產(chǎn)權(quán)必須通過所有可以利用的知識產(chǎn)權(quán)部門法律體系進(jìn)行全方位保護(hù)，通過合理布局專利、商標(biāo)、著作權(quán)等，來構(gòu)建完整的保護(hù)體系，以便在后續(xù)市場化過程中，能夠有充足的手段對侵權(quán)行為進(jìn)行維權(quán)。 潮流玩具，又叫藝術(shù)玩具（Art Toy）、設(shè)計師玩具（Designer Toy）。潮流玩具與普通玩具在設(shè)計創(chuàng)作的手法、主題方面有其獨特之處，不僅具有普通玩具基本的觀賞和把玩功能，而且更注重對文化、藝術(shù)價值的挖掘，在小小的玩具上體現(xiàn)設(shè)計師賦予的某種特定的文化和藝術(shù)理念，甚至可以在特定群體中形成一種潮流。

　　潮流玩具產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展壯大，行業(yè)侵權(quán)現(xiàn)象也隨之增多，保護(hù)潮流玩具的知識產(chǎn)權(quán)變得越來越急迫和重要。一方面，潮流玩具具有玩具的通用屬性，一般而言，商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)是玩具知識產(chǎn)權(quán)的主要類型。另一方面，潮流玩具相對于傳統(tǒng)玩具，其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也具有特殊性。

　　一、《海底小縱隊》“批量”維權(quán)，著作權(quán)侵權(quán)最常見

　　萬達(dá)兒童文化發(fā)展有限公司針對市場上侵犯其享有著作權(quán)的《海底小縱隊》的玩具公仔展開了上百件維權(quán)系列案，賠償金額普遍在1萬元左右，個別甚至以幾千元和解。

　　從數(shù)據(jù)分析來看，著作權(quán)侵權(quán)案件占據(jù)四分之三，是玩具知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中最常見的類型。一直以來，影視動漫周邊是玩具創(chuàng)意的主要來源。影視和動漫中的角色、動漫形象、道具等可以作為美術(shù)作品，通過著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。這種保護(hù)自然延伸到其周邊玩具產(chǎn)品。根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行其作品的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

　　由于著作權(quán)因創(chuàng)作作品自動產(chǎn)生著作權(quán)，不必履行登記、注冊手續(xù)。因此，權(quán)利獲得的經(jīng)濟(jì)成本極低，是大眾普遍可以獲取的保護(hù)手段。再者，影視、動漫受眾較大，其周邊玩具具有較好的消費者認(rèn)可度，因此，也成為了不法商販仿制侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。此外，由于著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是“接觸+實質(zhì)性相似”，影視、動漫一經(jīng)發(fā)布，即可認(rèn)為社會公眾應(yīng)當(dāng)可以接觸，而為了迎合消費者的喜好，侵權(quán)人也一般都是原樣“復(fù)制”，所以其侵權(quán)認(rèn)定的專業(yè)性不是很高。

　　不過，由于這類玩具通常制作成本較低，銷售利潤不會很高，侵權(quán)人大多為規(guī)模較小的作坊式生產(chǎn)和銷售，侵權(quán)產(chǎn)品規(guī)模小、持續(xù)時間短，在主張侵權(quán)賠償時往往呈現(xiàn)“薄利多銷”的現(xiàn)象，標(biāo)的額10萬元以下的案件占64.4%。鑒于此，為降低維權(quán)成本，出現(xiàn)了上述《海底小縱隊》“批量”維權(quán)的案例。

　　二、樂高等知名商標(biāo)積極維權(quán)，判賠金額提升

　　“大嘴猴”“樂高”“POPMART”“小豬佩奇”“52toys”等知名商標(biāo)都曾針對玩偶、公仔產(chǎn)品商標(biāo)侵權(quán)開展維權(quán)行動。

　　商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件占據(jù)的比例雖然不多，但是，案件中不乏知名商標(biāo)針對玩偶、公仔產(chǎn)品商標(biāo)侵權(quán)的維權(quán)行動。由于商標(biāo)權(quán)僅以玩具及其包裝上使用權(quán)利商標(biāo)為侵權(quán)判定的依據(jù)，不論玩具本身與正品的相似程度，因此，其侵權(quán)事實較為直觀，便于權(quán)利人舉證。此外，品牌玩具的商標(biāo)大多是經(jīng)過長期的使用和宣傳，具有一定的知名度，商標(biāo)侵權(quán)行為除對權(quán)利人造成直接損失外，還通常包括難以量化的間接損失。

　　根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，當(dāng)權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予500萬元以下的賠償。實務(wù)中，法院往往綜合考慮涉案商標(biāo)的情況、被告涉案侵權(quán)行為的性質(zhì)、過錯程度等因素予以酌定。

　　近年來，隨著我國加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的打擊力度，法院對于玩具類商標(biāo)侵權(quán)行為酌定的賠償額也越來越大。例如，在樂高公司“LEGO”“樂高”積木玩具商標(biāo)維權(quán)案【(2020)粵民終1642號】中，二審法院終審判決被告賠償3000萬元。

　　三、外觀設(shè)計“微創(chuàng)新”，專利侵權(quán)須謹(jǐn)慎

　　從以往侵權(quán)案例來看，侵權(quán)人往往就是為了搭便車、打擦邊球，將其玩具參照專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進(jìn)行“微創(chuàng)新”，在“像與不像”之間游走，如此，侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)就在所難免了。

　　專利權(quán)根據(jù)專利類型可分為三種：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計。玩具類產(chǎn)品，往往其中的技術(shù)含量不是很高，更多的是對產(chǎn)品外觀設(shè)計的保護(hù)。一般來說，玩具本身的產(chǎn)品價值通常很低，正是設(shè)計師的原創(chuàng)設(shè)計賦予了玩具“靈魂”，使其實現(xiàn)美感以及實用價值的完美結(jié)合。用專利權(quán)對好的玩具設(shè)計和好的玩具IP進(jìn)行保護(hù)是專利制度應(yīng)有之義。

　　根據(jù)專利法的規(guī)定，外觀設(shè)計侵權(quán)包括相同、實質(zhì)相同和不具有明顯區(qū)別。因此，通過專利權(quán)保護(hù)一個玩具的知識產(chǎn)權(quán)，并不只限于玩具本身的同樣的外觀設(shè)計，還包括與其外觀不具有實質(zhì)性差異的設(shè)計。

　　與商標(biāo)侵權(quán)案件一樣，在玩具類產(chǎn)品的侵權(quán)訴訟中，侵犯專利權(quán)糾紛并不是主流。

　　究其原因，首先，玩具類產(chǎn)品很多都是影視、動漫等作品的衍生品，其原權(quán)利往往在申請專利之前已經(jīng)存在甚至公開，因此很難再通過專利權(quán)予以保護(hù)。其次，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定規(guī)則關(guān)注的是整體視覺效果，而大部分玩具的知識產(chǎn)權(quán)核心在于形象、設(shè)計構(gòu)思方面，侵權(quán)人可以通過對其他非關(guān)鍵特征的設(shè)計變更和組合產(chǎn)生整體上的視覺差別，從而規(guī)避專利權(quán)的保護(hù)。第三，專利維權(quán)過程中，往往受到對方對權(quán)利有效性的挑戰(zhàn)，存在極大的不確定性，而且無疑也使得訴訟周期額外冗長。第四，專利侵權(quán)賠償?shù)?，得不償失?/p>

　　在認(rèn)定侵權(quán)的案件中，法院往往認(rèn)定外觀設(shè)計專利對產(chǎn)品整體的貢獻(xiàn)度較低，導(dǎo)致侵權(quán)賠償額偏低，甚至都抵不上合理的維權(quán)支出。值得一提的是，2020年新修改的專利法設(shè)定法定最低賠償額為3萬元，這也許可以從一定程度上緩解這個尷尬。

　　四、二次開發(fā)未授權(quán)，平臺玩具存隱憂

　　在費希爾技術(shù)有限公司與上海東方教具有限公司等侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，涉案玩具產(chǎn)品為慧魚創(chuàng)意組合模型，被告上海東方教具有限公司雖并未直接向社會公眾提供侵權(quán)復(fù)制品，而是提供說明書和組裝零件，用戶可按照說明書搭建形成復(fù)制品，但法院認(rèn)為被告行使了對30件模型作品的復(fù)制許可權(quán)，侵害了著作權(quán)人對模型作品享有的復(fù)制權(quán)。

　　與傳統(tǒng)的影視、動漫周邊玩具不同，潮流玩具更多的是不以故事為依托的IP。正如泡泡瑪特創(chuàng)始人王寧所說的，“Hello Kitty不需要故事?！薄盁o人格IP”投射更加多元化的情感。

　　基于這個理念而興起的平臺玩具，又稱畫布玩具，其實就是在空白的玩具（素體）表面上進(jìn)行不同主題與特色的圖案繪制及設(shè)計。對于平臺玩具素體而言，其造型和形象設(shè)計具有獨創(chuàng)性的特征，理論上受到著作權(quán)的保護(hù)。利用潮玩素體進(jìn)行二次創(chuàng)作并發(fā)布和銷售、展覽的行為，因為其二次創(chuàng)造是在素體本身的造型和形象基礎(chǔ)上進(jìn)行，可能涉及到侵犯平臺玩具素體原創(chuàng)者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、展覽權(quán)等權(quán)利。

　　通說認(rèn)為，賣家在銷售平臺玩具之后，即做出了對上述權(quán)利的默示許可，其權(quán)利已經(jīng)獲得了對價，相當(dāng)于權(quán)利用盡，買家在后續(xù)的創(chuàng)作和使用、銷售、展覽都不侵犯其著作權(quán)。

　　需要注意的是，上述默示許可或者權(quán)利用盡必須是發(fā)生在權(quán)利人和買家之間，也就是只有權(quán)利人自己才有默示許可的權(quán)利，也才會發(fā)生對權(quán)利部分讓渡的義務(wù)。

　　在費希爾技術(shù)有限公司與上海東方教具有限公司等侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，一審、二審法院均認(rèn)為，商品以組件配以詳細(xì)安裝說明的方式對外銷售，購買者以對價取得商品的同時，也取得了對模型作品進(jìn)行裝配復(fù)制的許可。但是，該許可應(yīng)由著作權(quán)人行使或經(jīng)其許可后行使。而被告未經(jīng)許可以同樣方式生產(chǎn)、銷售涉案商品，實質(zhì)上是行使了對30件模型作品的復(fù)制許可權(quán)，侵害了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

　　此案給我們的啟示在于，平臺玩具運營方應(yīng)當(dāng)建立系統(tǒng)的權(quán)利許可和讓渡的機(jī)制，減輕參與其中的二次開發(fā)玩家的后續(xù)義務(wù)和限制，這樣才能促進(jìn)平臺玩具產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。

　　潮流玩具的另一個特性是其“限量”發(fā)售以及具有一定的收藏價值。這種限量的屬性，是潮流玩具的IP價值的體現(xiàn)，也是原創(chuàng)作者持續(xù)開發(fā)的動力。侵權(quán)人未經(jīng)許可的生產(chǎn)、銷售行為直接破壞的就是“限量”這一屬性。通過稀釋市場，或者以次充好等，損壞了正品的口碑和應(yīng)有的市場收藏價值。

　　因此，潮流玩具的知識產(chǎn)權(quán)必須通過所有可以利用的知識產(chǎn)權(quán)部門法律體系進(jìn)行全方位的保護(hù)，通過合理布局專利、商標(biāo)、著作權(quán)等，來構(gòu)建完整的保護(hù)體系，以便在后續(xù)市場化過程中，能夠有充足的手段對侵權(quán)行為進(jìn)行維權(quán)。