文/北京市集佳律師事務(wù)所 黃慧
近幾年來,國內(nèi)疫情在各個(gè)城市時(shí)有發(fā)生,雖對餐飲行業(yè)造成了一定程度的沖擊,但民以食為天,我國的餐飲行業(yè)還是在困難和挑戰(zhàn)中不斷前進(jìn)與發(fā)展。根據(jù)中研普華研究院《2022-2027年餐飲外賣產(chǎn)業(yè)深度調(diào)研及未來發(fā)展現(xiàn)狀趨勢預(yù)測報(bào)告》中的數(shù)據(jù)顯示,2021年中國餐飲行業(yè)規(guī)模為46895億元,同比增長18.6%,基本恢復(fù)至疫情前的水平,其中外賣用戶規(guī)模達(dá)5.4億人。2022年,餐飲行業(yè)消費(fèi)者中“Z世代”(指1995-2009年間出生的一代人)占比提升至39.3%,他們更愿意為興趣買單,喜好線上外賣點(diǎn)單。由于消費(fèi)者的年齡構(gòu)成比例與偏愛的消費(fèi)方式都已悄然改變,餐飲行業(yè)企業(yè)如僅憑傳統(tǒng)的價(jià)格戰(zhàn)、服務(wù)戰(zhàn)、口味戰(zhàn),恐難以輕松脫穎而出,越來越多的餐飲行業(yè)企業(yè)意識到“打造出辨識度強(qiáng)的品牌”就是打贏了第一仗。然而,由于部分餐飲行業(yè)經(jīng)營者的商標(biāo)知識相對欠缺,實(shí)際使用的品牌可能并不具有固有顯著性,導(dǎo)致實(shí)際使用的商標(biāo)被駁回不能注冊且不能得到保護(hù)。同時(shí),由于優(yōu)質(zhì)商標(biāo)本就屬于稀缺資源,在同質(zhì)化競爭激烈的休閑茶飲、地方特色小吃等餐飲行業(yè)領(lǐng)域,品牌創(chuàng)意和理念可能雷同,商標(biāo)注冊的難度可想而知。即使商標(biāo)順利注冊,也不表示可以高枕無憂,只有積極使用、合理行權(quán),如此“攻守兼?zhèn)洹辈趴赡茉诩ち业氖袌龈偁幹辛⒂诓粩≈亍?/p>
在這樣的時(shí)代背景下,《餐飲行業(yè)商標(biāo)注冊申請與使用指引》(試行)(以下簡稱《指引》)對餐飲企業(yè)的品牌打造與維權(quán)之路具有重要的現(xiàn)實(shí)意義,本文嘗試結(jié)合《指引》與現(xiàn)實(shí)案例,提煉出最需要引起餐飲行業(yè)企業(yè)重視的幾個(gè)要點(diǎn):
一、切忌“掛羊頭賣狗肉”,不可誤導(dǎo)消費(fèi)者。
隨著物質(zhì)生活水平的極大提升,更多的消費(fèi)者傾向于在同類產(chǎn)品中選擇品質(zhì)、等級更高的產(chǎn)品。想要獲得更多消費(fèi)者的青睞,企業(yè)的正確操作應(yīng)當(dāng)是從實(shí)際出發(fā),改善制作方法、提升生產(chǎn)技藝、提高產(chǎn)品質(zhì)量和品質(zhì),而非僅僅在商標(biāo)名稱上“做文章”,企圖使消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知。例如,第33900600號“中醫(yī)餐飲”商標(biāo)被國家知識產(chǎn)權(quán)局(以下簡稱“國知局”)認(rèn)為使用在第43類餐館等服務(wù)上,易導(dǎo)致消費(fèi)者服務(wù)內(nèi)容等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn),已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)所指情形,經(jīng)歷復(fù)審仍被駁回。又如,在第29457824號“五星磕肥”商標(biāo)駁回復(fù)審決定中,國知局認(rèn)為“磕肥”是“咖啡”的一種音譯叫法,申請商標(biāo)“五星磕肥”使用在“咖啡館”等服務(wù)上,(因“五星”二字)易使消費(fèi)者將其作為表示服務(wù)品質(zhì)、服務(wù)等級等特點(diǎn)的描述性詞匯加以識別,從而使消費(fèi)者對服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn),已違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)之規(guī)定,對該商標(biāo)予以駁回。
二、含有通用名稱、地名的商標(biāo)要慎選。
1、所謂通用名稱,顧名思義(在本文中)是指餐飲類商品、服務(wù)項(xiàng)目上約定俗成,被普遍使用的某一種類商品(服務(wù))的名稱,本質(zhì)上屬于公共資源,不應(yīng)被部分企業(yè)注冊為商標(biāo)而壟斷使用。《指引》明確將“餐廳”“大食堂”“大排檔”等詞匯列為餐飲服務(wù)的通用名稱。有趣的是,“南京大牌檔”的母公司南京大惠企業(yè)發(fā)展有限公司(簡稱“大惠公司”)近期基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊商標(biāo),狀告使用“巢州大牌檔”和“合淝大牌檔”名稱的餐飲經(jīng)營方侵犯其商標(biāo)專用權(quán)。這不禁引人思考:“大牌檔”、“大牌檔”這樣的通用名稱是否應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)使用在餐飲服務(wù)上?是否能夠依據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條第二款將其作為核定服務(wù)的通用名稱而撤銷?“大牌檔”、“大牌檔”品牌是否已經(jīng)在長期、持續(xù)的宣傳使用過程中獲得了較高知名度,從而使得“大牌檔”、“大牌檔”商標(biāo)具有了較強(qiáng)顯著性?
2、街頭巷尾的小吃店常常采用“地名+特色小吃名稱”的方式來命名,但要以此種形式申請注冊商標(biāo)則難度較大:一是因?yàn)槿绻暾埲说刂放c地名所指地域范圍不符,則在產(chǎn)地上有誤導(dǎo)消費(fèi)者之嫌;二是因?yàn)檫@樣的商標(biāo)因其自身的公共屬性而不宜被部分企業(yè)注冊為商標(biāo)而獨(dú)占使用。例如,第47337718號“漢中米皮”商標(biāo)被國知局駁回,國知局在復(fù)審決定中認(rèn)為,“漢中”為無其他含義的縣級以上行政區(qū)劃地名,只能表示商品的產(chǎn)地。申請商標(biāo)為漢字“漢中米皮”,使用在指定服務(wù)(第43類“餐廳”等)上,消費(fèi)者不易將其作為商標(biāo)進(jìn)行識別,不能起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。
3、含有通用名稱或采用“地名+特色小吃名稱”形式的商標(biāo)并非必然不能獲準(zhǔn)注冊,而是即使獲得注冊,也不能限制或禁止他人的正當(dāng)、合理使用通用名稱的部分,因而屬于弱保護(hù)商標(biāo),這就導(dǎo)致權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)必將受到諸多限制。例如,潼關(guān)肉夾饃協(xié)會以集體商標(biāo)注冊人的名義在陜西以外的十多個(gè)省市提起訴訟,結(jié)果卻不盡相同。針對“潼關(guān)肉夾饃”等地理標(biāo)志維權(quán)問題,最高人民法院民三庭林廣海庭長就此做出回應(yīng):“在地理標(biāo)志標(biāo)示的地區(qū)范圍內(nèi)并符合地理標(biāo)志使用條件的,即便不申請加入集體、協(xié)會或其他組織,亦可依法正當(dāng)使用地理標(biāo)志;不符合地理標(biāo)志使用條件或超出地理標(biāo)志標(biāo)示的地區(qū)范圍者,則不能通過商標(biāo)許可、加盟、入會等方式獲得地理標(biāo)志集體商標(biāo)使用資格。”換言之,鑒于地理標(biāo)志的公共資源屬性,只要被告位于“潼關(guān)肉夾饃”標(biāo)示的特定區(qū)域內(nèi)并符合使用條件的,即使沒有加入潼關(guān)肉夾饃協(xié)會,也可依法正當(dāng)使用該標(biāo)志。但是,潼關(guān)肉夾饃協(xié)會無權(quán)對不符合“潼關(guān)肉夾饃”的使用條件或不在潼關(guān)特定區(qū)域內(nèi)的商家收取所謂的“加盟費(fèi)”或“許可費(fèi)”,這些商家亦不能通過“付費(fèi)”方式獲得該地理標(biāo)志的使用資格。
三、注冊商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)規(guī)范使用,合理行權(quán)。
1、從《商標(biāo)法》第四條打擊“不以使用為目的”的商標(biāo)注冊申請行為,到第十一條規(guī)定的缺乏顯著性的商標(biāo)經(jīng)過使用取得顯著特征從而可以作為商標(biāo)注冊,再到第四十九條的“撤通”、“撤三”機(jī)制,無一不在反復(fù)強(qiáng)調(diào):商標(biāo)的靈魂在于“使用”。在取得注冊后,企業(yè)首先要嚴(yán)格按照注冊的商標(biāo)標(biāo)識使用在授權(quán)范圍內(nèi)的商品或服務(wù)上,既不能擅自改變注冊商標(biāo),也不應(yīng)超出授權(quán)范圍使用在其他商品或服務(wù)上。其次,在經(jīng)營過程中,企業(yè)應(yīng)當(dāng)在真實(shí)、有效使用商標(biāo)的前提下,保存類型盡量豐富的使用證據(jù),用于應(yīng)對第三方可能提起的“撤三”申請。再次,一旦注冊人名義、地址等發(fā)生變化,應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出變更申請,尤其對于國內(nèi)注冊人來說,因地址變化而未及時(shí)申請變更,可導(dǎo)致無法收到國知局的“撤三”通知等重要官方通知而喪失權(quán)利。
2、《指引》指出,注冊商標(biāo)專用權(quán)人“要注意避免對公共領(lǐng)域或者屬于公共資源的內(nèi)容,以及他人正當(dāng)合法權(quán)利不當(dāng)維權(quán),應(yīng)當(dāng)尊重他人依法正當(dāng)使用的權(quán)利”。這就很容易讓人回想到前述大惠公司基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊商標(biāo)對名稱中含有“大牌檔”的餐飲企業(yè)提起的侵權(quán)訴訟。不可否認(rèn),大惠公司積極維護(hù)其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為具有合法性。然而,考慮到“大牌檔”是餐飲行業(yè)企業(yè)普遍使用的店鋪名或企業(yè)名稱,具有一定的公眾屬性,假設(shè)兩被告并未突出使用“大牌檔”字樣蓄意攀附大惠公司的商標(biāo)商譽(yù),那么大惠公司向兩被告分別索賠200萬和300萬的維權(quán)行為又是否合理與適度呢?如果最終認(rèn)定兩被告分別侵害了大惠公司的注冊商標(biāo)專用權(quán),其他含有“大牌檔”字樣的餐飲行業(yè)企業(yè)是否又該人人自危?
《指引》著重列舉了不得作為商標(biāo)注冊的易產(chǎn)生誤認(rèn)的餐飲行業(yè)標(biāo)志和缺乏顯著特征的餐飲行業(yè)標(biāo)志常見情形,通過“排除法”,為餐飲行業(yè)企業(yè)選擇適合的商標(biāo)提供了詳盡、易懂、可操作性強(qiáng)的指導(dǎo)方法。同時(shí),《指引》貫徹了鼓勵商標(biāo)使用的立法精神,再次強(qiáng)調(diào)了規(guī)范、真實(shí)、公開、合法使用商標(biāo)的重要性。然而,《指引》在如何界定商標(biāo)權(quán)人“合理維權(quán)”和其他市場主體的“正當(dāng)使用”方面沒有過多著墨,僅給予原則性指引,原因之一是這不屬于易普及給餐飲行業(yè)企業(yè)的基礎(chǔ)商標(biāo)法律知識,原因之二則是對于“合理”與“正當(dāng)”的界定相對復(fù)雜,往往需要由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)結(jié)合案情進(jìn)行具體認(rèn)定。
一個(gè)好的餐飲行業(yè)商標(biāo)如同人的名字一樣,不可謂不重要。所謂好的開始是成功的一半,好的餐飲商標(biāo)勝過燒錢營銷,在競爭激烈的復(fù)雜市場環(huán)境之下,如何選擇一個(gè)既讓消費(fèi)者過目難忘,又符合商標(biāo)注冊要求和將來保護(hù)需求的餐飲商標(biāo),已成為任何餐飲行業(yè)企業(yè)都必須了解的課題。