商標(biāo)評審行政訴訟的證據(jù)審查與認定問題研究

2007-07-10
文/北京市集佳律師事務(wù)所 桂慶凱

為了履行TRIPS協(xié)議（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）第六十二條“有關(guān)獲得和維持知識產(chǎn)權(quán)的程序中做出的終局行政決定，均應(yīng)接受司法或者準(zhǔn)司法當(dāng)局的審查”，我國2001年12月1日實施的新修改的《商標(biāo)法》將商標(biāo)確權(quán)案件的終局裁判權(quán)賦予了人民法院。其中，分別規(guī)定了當(dāng)事人對駁回復(fù)審裁定、異議復(fù)審裁定、商標(biāo)爭議裁定及撤銷裁定不服，可以向人民法院提起訴訟。自此，司法審判中便涌現(xiàn)了大量涉及商標(biāo)評審的行政訴訟案件。當(dāng)事人提起此類行政訴訟的目的是通過司法權(quán)的介入，改變爭議裁定對自己不利的結(jié)果。但由于對商標(biāo)評審行政訴訟“證據(jù)”問題缺乏充分的認識，沒有在商標(biāo)評審階段很好地把握“舉證”的機會，導(dǎo)致借商標(biāo)評審行政訴訟來改變爭議裁定對自己不利的后果的目的落空。為此，對商標(biāo)評審行政訴訟如何審查和認定進行研究，便具有了重要意義。

一、商標(biāo)評審行政訴訟案件的“復(fù)審”性質(zhì)

根據(jù)《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施細則》以及《商標(biāo)評審規(guī)則》的內(nèi)容，目前由國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下稱商標(biāo)評審委員會或商評委）所作的評審案件，共有四類。通過這對這四類案件的分析，可知商標(biāo)評審行政訴訟具有“復(fù)審”的性質(zhì)。

（一）駁回復(fù)審行政訴訟案件

《商標(biāo)法》第二十條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告?！渡虡?biāo)法》三十二條規(guī)定，商標(biāo)注冊申請人對商標(biāo)局“駁回申請，不予公告”的決定不服的，可以在收到通知之日起15日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，即商標(biāo)駁回復(fù)審程序。當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。此起訴便啟動了駁回復(fù)審行政訴訟程序。

駁回復(fù)審行政訴訟案件的當(dāng)事人是確定的：原告是商標(biāo)注冊申請人，被告是商標(biāo)評審委員會。由于商標(biāo)駁回是商標(biāo)局依職權(quán)主動作出的行政行為，行政行為的相對人是商標(biāo)注冊申請人，因此在駁回復(fù)審行政訴訟案件中也不涉及除商標(biāo)注冊申請以外的主體，即此類性訴訟不存在第三人的問題。
　　　
（二）異議復(fù)審行政訴訟案件

根據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，對初步審定、予以公告的商標(biāo)，任何人均可以提出異議，商標(biāo)局在調(diào)查、核實異議人和被異議人的事實陳述和理由后，做出裁定；當(dāng)事人不服該裁定的，可向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，即申請異議復(fù)審。申請人既可能是異議人，又可能是被異議人。一方為申請人，另一方即處于被申請人的法律地位。商標(biāo)評審委員會在評審后做出裁定。不論是申請人還是被申請人，如對商標(biāo)評審委員會的裁定不服的，可以自收到商評委的裁定之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴，即啟動商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟程序。

因異議程序是基于“任何人”為維護自己的權(quán)益提出申請所啟動的，商評委是處于居中裁判的地位，其所裁判的對象是申請人與被申請人之間的紛爭，所以，對商評委裁判的結(jié)果，申請人或被申請人均可以作為原告提起訴訟，當(dāng)一方為原告時，法院則通知另一方作為第三人參加訴訟，而被告一定是商標(biāo)評審委員會。

（三）商標(biāo)爭議復(fù)審行政訴訟案件

商標(biāo)爭議案件是目前商標(biāo)評審中一類十分重要的案件類型。根據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條的規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反商標(biāo)法禁用條款、禁注條款、三維標(biāo)志規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。已經(jīng)注冊商標(biāo)，違反商標(biāo)法十三條（模仿、復(fù)制、翻譯馳名商標(biāo)）、第十五條（無權(quán)代理）、第十六條（地理標(biāo)志）、第三十一條（在先權(quán)利）規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。

商標(biāo)評審委員會做出維持或者撤銷注冊商標(biāo)的裁定后，當(dāng)事人不服該裁定的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)裁定程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。

（四）撤銷復(fù)審行政訴訟案件

屬于商標(biāo)法第四十一條第一款“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反商標(biāo)法禁用條款、禁注條款、三維標(biāo)志規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”，除了基于“其他單位或者個人可以請求商評委裁定撤銷該注冊商”，商標(biāo)局可以依職權(quán)主動撤銷該注冊商標(biāo)；根據(jù)商標(biāo)法四十四條的規(guī)定，凡是存在自行改變注冊商標(biāo)的、自行改變注冊商標(biāo)的注冊人名義、地址或其他注冊事項的、自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)局可以責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)。對商標(biāo)局上述撤銷該注冊商標(biāo)的決定不服的，可以在收到通知之日起十五內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，對商評委復(fù)審結(jié)果不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。這類案件屬于撤銷復(fù)審行政訴訟案件。商標(biāo)局依職權(quán)主動做出決定，其原告一定是被撤銷商標(biāo)的商標(biāo)注冊人，被告是商標(biāo)評審委員會。

由于撤銷行為是商標(biāo)局主動做出的行政行為，行政行為的相對人是商標(biāo)注冊權(quán)人，因此在撤銷復(fù)審行政訴訟案件中并不涉及除商標(biāo)注冊人以外的主體，即此類訴訟不存在第三人的問題。但在撤銷商標(biāo)案件中有一種例外的情況，即“撤銷連續(xù)三年停止使用”的注冊商標(biāo)的情形，該撤銷是基于當(dāng)事人的申請，而非商評委的主動行為。

總之，從這四個類型的案件分析，商標(biāo)評審行政訴訟程序的實質(zhì)是一種復(fù)審程序，其此前已經(jīng)經(jīng)歷了商評委行政裁決程序。行政訴訟的目的一方面是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；另一方面是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。這兩個目的都要求法院對商評委所作裁決進行嚴(yán)格的審查。這種嚴(yán)格的審查，包括對行政行為的程序以及實體兩方面的審查，前者包括商標(biāo)評審委員會所作的裁決是否符合法定期限、是否履行了相應(yīng)的告知義務(wù)等；后者應(yīng)指對行政行為所認定的事實的復(fù)查。

二、商標(biāo)評審行政訴訟案件中“新增加證據(jù)”的審查與認定

商標(biāo)評審行政訴訟“復(fù)審”的性質(zhì)，使其在證據(jù)規(guī)則上具有一定的特殊性，其中突出的體現(xiàn)是，除特殊情況外，“被告負舉證責(zé)任”。同時，法院訴訟審判的事實認定是以商標(biāo)評審行政程序搜集的證據(jù)為基礎(chǔ)，對其在獲取和處理證據(jù)及得出事實結(jié)論上是否符合法律要求進行審查。這一特點，決定了當(dāng)事人在行政訴訟階段所提交的各種證據(jù)是否被法院所采納。

《行政訴訟法》雖然規(guī)定被告承擔(dān)舉證責(zé)任，但在商標(biāo)評審行政訴訟中，原告為了證明自己的商標(biāo)注冊申請、異議申請或商標(biāo)爭議申請不應(yīng)當(dāng)被駁回、注冊商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)被撤銷等；或者第三人為了證明商評委的裁定應(yīng)當(dāng)被維持或應(yīng)當(dāng)被撤銷，幾乎都會主動向法院提交大量證據(jù)。這些證據(jù)主要分為兩類：一類是在商標(biāo)評審階段已經(jīng)提交過的，商標(biāo)評審委員會已對這些證據(jù)進行了審查，爭議裁定就是依據(jù)這些證據(jù)做出的；另一類是新增加的證據(jù)，即在商標(biāo)評審程序中沒有提交過，在訴訟階段“新增加”的證據(jù)，主要包括新產(chǎn)生的證據(jù)、補強證據(jù)、在商標(biāo)評審程序能夠提交而無正當(dāng)理由未提交的證據(jù)等幾類。

對于在商標(biāo)評審階段已經(jīng)提交的證據(jù)，目前在實踐中不存在法院是否應(yīng)當(dāng)給予審查的認識差異，故本文不做進一步論述。對于在訴訟階段“新增加”的證據(jù)，在相當(dāng)一部分人中存在認識上的空白。根據(jù)《行政訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的內(nèi)容，并參照民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，以及考量已有司法判例，筆者總結(jié)出目前法院對“新增加證據(jù)”在一般情況下，對這四類證據(jù)的審核認定情況是：

（一）新產(chǎn)生的證據(jù)

所謂“新產(chǎn)生的證據(jù)”是指商標(biāo)評審行政程序規(guī)定的舉證時限屆滿后產(chǎn)生的、以及商標(biāo)評審裁定做出后新產(chǎn)生的證據(jù)。對于此類證據(jù)，參考民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，法院是給與審查的。但因本文所述四類商標(biāo)評審案件，一般所要證明的是過去的事實，因此使用的證據(jù)也是過去就已存在的證據(jù)，新產(chǎn)生的證據(jù)相對是少數(shù)。目前比較多的是由事件的經(jīng)歷者出具證人證言或證明，但因為單獨的證人證言或證明的證明力比較低，且因與一方當(dāng)事人往往有密切的關(guān)系，屬于不能單獨作為定案依據(jù)，而是需要補強的證據(jù)；同時，雖然是新產(chǎn)生的證據(jù)，但也屬于在商標(biāo)評審階段能夠搜集而未搜集的證據(jù)。因此，對實質(zhì)上并不“新”的證據(jù)，法院往往是不給與采納的。

（二）補強證據(jù)

從證據(jù)理論上看，證據(jù)本身的效力不足以單獨作為定案依據(jù)，必須有其他證據(jù)的印證才能證明待證事實，這些不能單獨作為定案依據(jù)的證據(jù)被稱為“需要補強的證據(jù)”，其他用來印證的證據(jù)叫“補強證據(jù)”。“需要補強的證據(jù)”一般是法律給與明確規(guī)定的，例如《最高人民法院關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第七十一條所列舉的七種證據(jù)，如“未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言”、“應(yīng)當(dāng)出庭而無正當(dāng)理由不出庭作證的證言”等等，這些均屬于需要補強的證據(jù)。如果對于這些“需要補強的證據(jù)”當(dāng)事人在商標(biāo)評審階段已經(jīng)提交，而在商標(biāo)行政訴訟階段提交相應(yīng)的“補強證據(jù)”。如果這些補強證據(jù)屬于新產(chǎn)生的證據(jù)，則適用于上述對新證據(jù)的規(guī)則。行政訴訟階段法院會給予審查。

但在通常情況下，當(dāng)事人所提交的所謂“補強證據(jù)”并不是真正意義的補強證據(jù)，往往將在商標(biāo)評審階段證明待證事實是非常的重要的、但應(yīng)當(dāng)提交而未提交的證據(jù)，在行政訴訟階段當(dāng)作“補強證據(jù)”提交。例如，當(dāng)事人以他人的注冊商標(biāo)是對其在先使用并有一定影響的商標(biāo)的搶注為由，依據(jù)《商標(biāo)法》三十一條和四十一條第二款提起商標(biāo)爭議評審申請，則其必須提交證據(jù)證明自己的商標(biāo)“在先使用并有一定影響”。如在評審階段沒有提交而在訴訟階段才提交的，便不屬于“補強證據(jù)”，而屬于應(yīng)當(dāng)提交而未提交的證據(jù)。

（三）行政程序能夠提交而無正當(dāng)理由未提交的證據(jù)

此類證據(jù)是目前商標(biāo)評審行政訴訟中最常見的“新增加的證據(jù)”，也是阻礙當(dāng)事人在行政訴訟中取得良好結(jié)果的證據(jù)?！靶姓绦蚰軌蛱峤欢鵁o正當(dāng)理由未提交的證據(jù)”，從字面含義上很好理解。因為“無正當(dāng)理由未提交”使得這類證據(jù)”變成了“提交的時機違法的證據(jù)”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條規(guī)定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。此規(guī)定包含兩層次含義：第一層次，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，即告知了原告的舉證責(zé)任，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供的，法院一般不予采納；第二層次，被告在行政程序中沒有依法告知原告的舉證責(zé)任，沒有盡到舉證的“釋明”義務(wù)，原告因此沒有提交的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)屬于被告所作的具體行政行為程序不合法，根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第二項的規(guī)定，法院可以撤銷或部分撤銷爭議裁定，并可以判決被告重新做出具體行政行為，亦即商評委是否告知了當(dāng)事人對自己的主張要提供相應(yīng)的證據(jù)予以支持。如果已經(jīng)履行了此告知義務(wù)，而當(dāng)事人仍怠于行使自己的權(quán)利，沒有提供充分的證據(jù)供商評委進行評審，則其通過行政訴訟再次提交新的證據(jù)從而希望推翻或者維持商評委的裁定，在一般情況下是得不到法院的采納和支持的。

在實際的案件中，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，亦即告知了原告的舉證義務(wù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而未提供證據(jù)，這是最為普遍的現(xiàn)象?！氨桓嬷e證而無正當(dāng)理由不提交”是“漠視行政程序的證據(jù)排除規(guī)則”，必然要承擔(dān)舉證不能的不利后果。這種規(guī)定體現(xiàn)了司法復(fù)審的特點，因為行政程序是法律設(shè)定的程序，行政管理相對人必須尊重行政程序，如果無視行政程序而在訴訟程序中搞證據(jù)突然襲擊，必然損害行政程序的應(yīng)有價值。” 這也就是這些證據(jù)不被法院所采納的重要理由之一。

例如在“國家工商行政管理總局商評委與普騰電子工業(yè)股份有限公司商標(biāo)行政糾紛案二審判決書” 中，法院最終認定“雖然在訴訟程序普騰公司補充提交了其他證據(jù)，但是由于這些證據(jù)在行政程序中沒有提交，因此，人民法院不予采納”。

以上說明商標(biāo)評審行政訴訟對“新增加的證據(jù)”的審查和認定是非常嚴(yán)格的，這就要求當(dāng)事人重視商標(biāo)評審階段舉證的重要性。

三、重視商標(biāo)評審階段舉證的重要意義

導(dǎo)致當(dāng)事人在商標(biāo)評審階段不進行充分舉證，卻在行政訴訟階段大量舉證這種現(xiàn)狀有著多方面的原因。第一個原因是，當(dāng)事人對商標(biāo)評審階段的重要性缺乏足夠重視，認為如果對商評審的結(jié)果不服，仍可以向法院起訴，認為可以通過訴訟維護自己的權(quán)益。另一個原因是，商標(biāo)評審從提出申請到再裁決結(jié)果往往需要四、五年甚至更長的時間。由于不會在短時間內(nèi)有評審結(jié)果往往使當(dāng)事人存在“幾年以后的事情誰也不知會怎樣”的心理，進而忽視評審過程。第三個原因是，商標(biāo)評審?fù)缮虡?biāo)代理組織代為提起，相當(dāng)一部分代理組織本身對其代理活動對當(dāng)事人權(quán)利之影響沒有足夠的認識，沒有專業(yè)的、職業(yè)的態(tài)度。當(dāng)然這和目前的商標(biāo)評審代理收費相對比較低有關(guān)。商標(biāo)評審行政訴訟案件因有審限約束，一個案件會在短時間內(nèi)出結(jié)果，當(dāng)事人對訴訟都比較重視，同時因為訴訟代理律師也會將訴訟利害關(guān)系、重要性分析給當(dāng)事人，相對于商標(biāo)評審階段，當(dāng)事人對商標(biāo)評審行政訴訟階段相對高的收費是認可的。相反，當(dāng)事人對代理組織高收費的要求很難接受。從市場經(jīng)濟的角度看，根據(jù)投入和收入的比例，低廉的收費代表代理人僅會投入有限的時間和精力，低廉的收費無法取得高水平的商標(biāo)代理人的服務(wù)，商標(biāo)評審代理的質(zhì)量便無法保證。

通過本文的論述，筆者建議當(dāng)事人一定要像對待行政訴訟的態(tài)度一樣，甚至要比對行政訴訟更重視的態(tài)度來重視商標(biāo)評審程序。首先，一定充分利用自己在商標(biāo)評審程序中提交、補充證據(jù)的機會和權(quán)利；其次，要選擇專業(yè)的代理人參與商標(biāo)評審活動；再次，不要過分看重應(yīng)向代理組織交納的代理費，服務(wù)的質(zhì)量是最重要的。同時，對于商標(biāo)代理組織來說，充分認識商標(biāo)評審階段舉證的重要性，不但是對自己的委托人負責(zé)任，而且對于提高商標(biāo)評審代理工作的效果也是至關(guān)重要的。

　

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