文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司　李晴

　　商標的顯著性是其賴以發(fā)揮識別功能的基本要素，一個標志若是缺乏顯著性就難以成為商標，更不會通過商標局的審查。關于商標顯著性的一個最普通生動的例子就是將“蘋果”注冊在“蘋果”等水果商品上不具有顯著性，但當其注冊在“手機、電腦”等商品上時就具有了顯著性。通過這個例子，我們可以看出在判斷商標顯著性時需要考慮“商標”和“商品”這兩者之間的關系。

　　根據(jù)《商標法》第十一條的規(guī)定：這樣的商標是不能注冊的：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的。據(jù)此，我們可以很清晰的看出在考量商標顯著性問題時法條所關注的兩個元素：商標和商品。但是在商標申請的實踐中，僅僅考慮這兩個元素還是不夠的，要想對這一問題作出更全面的衡量，就需要引入第三個元素——消費者。

　　因此，當一個商標因上述原因被駁回時，我們應當按照“商標→商品、商品→消費者、消費者→商標”這一思路去思考該商標是否真正缺乏顯著特征。具體來說，“商標→商品”就是要考慮申請商標是否直接描述了商品的相關特點，“商品→消費者”就是要考慮申請商標指定使用的商品對應的消費群體是哪些，“消費者→商標”就是要考慮特定的消費群體對該商標天然屬性的認知是否達到了會使其喪失顯著性的程度。

　　下面就運用上述思路對一個具體的案例做一下分析：

　　某公司在第29類的“肉，魚(非活的)，死家禽，獵物(非活)，肉湯，腌水果，燉熟的水果，干水果，干蔬菜，腌制蔬菜，熟蔬菜，果凍，果醬，水果蜜餞，蛋，牛奶，牛奶制品，食用油，食用油脂，肉罐頭，水果色拉，精制堅果仁，干食用菌，食用蛋白”商品上申請注冊了“TAPAS”商標，商標局以“該商標可譯為西班牙餐館的餐前小吃，用于本商品直接表示了商品的風味及特點”為由予以駁回。

　　首先，該商標是否直接表示了商品的風味及特點。“TAPAS”在英文中確實具有“西班牙餐館的餐前小吃”的含義，但是該含義在西班牙文化中并非是一種泛稱，而是有其特定的指代對象，即特指一種在面包上盛放食物的下酒菜，這種小吃因分量比較小而常常被當做是飯前開胃的小菜，或者兩頓正餐之間的點心。通常包括炸土豆、炸雞翅、藍乳酪汁烤牛柳、蒜蓉橄欖油煎圓菇、白葡萄酒釀西班牙香腸等。由此可知，“TAPAS”并非是天然的或簡單加工的食物，而是一種經(jīng)過特別烹制的通過餐館供應的西班牙菜品。相比較之下，申請復審商標使用的商品均是通過超市和食材批發(fā)市場出售的天然或簡單加工型食物，二者差異很大。申請復審商標既沒有使用在餐館類服務上也沒有使用在類似于“西班牙餐館的餐前小吃”這樣的商品上，因此，“TAPAS”商標用于本商品根本沒有表示出商品的風味及特點。

　　其次，該商品面對的消費者有哪些。在本案中，消費對象就是中國的普通消費者。

　　再次，特定群體對該商標天然屬性的認知是否達到了會使其喪失顯著性的程度。對于沒有去過或接觸過西班牙文化的大多數(shù)中國消費者而言，這種西班牙國內(nèi)的小吃名稱是很難知曉的，更不會將申請復審商標所使用的這些司空見慣的家常食物看做是“西班牙餐館的餐前小吃”。此外，“TAPAS”本身的知名度并不高，在中國算是一個冷僻詞匯，而且它已經(jīng)被用于家居、手機操作系統(tǒng)等商品之上，并具有了一定的知名度，因此該商標的原始含義已經(jīng)受到了很大的淡化，不會造成相關消費者的混淆誤認。

　　在上述分析的基礎上，商標申請人如能再提供一些實際的使用證據(jù)，以證明穩(wěn)定的市場秩序已經(jīng)初步形成，則該商標完全可以通過駁回復審獲得注冊，事實上，本案提到的申請復審商標已經(jīng)被予以初審公告。

　　因此，在申請商標注冊時，即使商標局因商標與商品之間的關系而駁回了注冊申請，在很多情況下，運用“商標、商品、消費者”的三維視角進行分析仍有可能使該商標“重獲新生”，同時也能更全面的了解該商標顯著性的問題。