文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司   尹瑩瑩

在專利局發(fā)出的權(quán)利要求不能得到說(shuō)明書(shū)支持的審查意見(jiàn)中，經(jīng)常會(huì)看到這樣的審查意見(jiàn)：權(quán)利要求的上位概括范圍太寬，本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法預(yù)料該上位概念所包括的、說(shuō)明書(shū)未公開(kāi)的下位方案也能解決本發(fā)明的技術(shù)問(wèn)題，從而權(quán)利要求書(shū)得不到說(shuō)明書(shū)的支持。

　　關(guān)于這樣的通知書(shū)意見(jiàn)，筆者試圖從專利法和《審查指南》中的相關(guān)規(guī)定來(lái)闡述答復(fù)思路：

　　關(guān)于權(quán)利要求得到說(shuō)明書(shū)的支持問(wèn)題，專利法第26條第4款規(guī)定：權(quán)利要求書(shū)應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍。

　　《審查指南》對(duì)此的進(jìn)一步解釋是：權(quán)利要求書(shū)應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f(shuō)明書(shū)的支持。權(quán)利要求書(shū)中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說(shuō)明書(shū)充分公開(kāi)的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的范圍。

——這里指出權(quán)利要求的技術(shù)方案可以是所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員從說(shuō)明書(shū)的公開(kāi)概括得出的技術(shù)方案。

《審查指南》進(jìn)一步指出：如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以合理預(yù)測(cè)說(shuō)明書(shū)給出的實(shí)施方式的所有等同替代方式或明顯變形方式都具備相同的性能或用途，則應(yīng)當(dāng)允許申請(qǐng)人將權(quán)利要求的保護(hù)范圍概括至覆蓋其所有的等同替代或明顯變形的方式。 

——這里指出如何判斷是否能夠進(jìn)行“概括”，即所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以“合理預(yù)測(cè)”其他“下位方案”都具備相同的性能或用途。
　　因此，在答復(fù)上述審查員的概括范圍太寬的具體意見(jiàn)時(shí)，可以從以上思路著手：說(shuō)明書(shū)未公開(kāi)的其他下位方案都具備相同的性能或用途。
　　怎么證明說(shuō)明書(shū)未公開(kāi)的其他下位方案都具備相同的性能或用途呢？下面以指南中的例子來(lái)說(shuō)明：

指南中給出了一種概括較寬的權(quán)利要求，“控制冷凍時(shí)間和冷凍程度來(lái)處理植物種子的方法”。指南中講到“如果說(shuō)明書(shū)中僅記載了適用于處理一種植物種子的方法，未涉及其他種類植物種子的處理方法，而且園藝人員也難以預(yù)先確定或評(píng)價(jià)處理其他種類植物種子的效果，則該權(quán)利要求也被認(rèn)為未得到說(shuō)明書(shū)的支持。除非說(shuō)明書(shū)中還指出了這種植物種子和其他植物種子的一般關(guān)系，或者記載了足夠多的實(shí)施例，使園藝技術(shù)人員能夠明了如何使用這種方法處理植物種子，才可以認(rèn)為該權(quán)利要求得到了說(shuō)明書(shū)的支持。”

　　從中可得出以下信息：
　　如果要使得園藝人員能夠預(yù)先確定或其他種類植物種子的效果，可以或者指出這種植物種子和其他植物種子的一般關(guān)系，或者記載足夠多的實(shí)施例。

　　對(duì)于記載足夠多的實(shí)施例，多少才可以算是足夠多呢？筆者認(rèn)為：必須多得使得園藝人員能夠明了如何使用這種方法處理其他植物種子。不能因?yàn)檎f(shuō)明書(shū)記載了若干實(shí)施例，就認(rèn)為園藝人員可以想到如何應(yīng)用于其他種子。這種思路可被認(rèn)為是邏輯學(xué)的歸納論證中的一種：概括論證，即從關(guān)于選取樣本的知識(shí)進(jìn)到某個(gè)關(guān)于整群事物的主張的論證。由于樣本的成員有某種特性，就推斷那群事物的所有成員都有相同的特性。舉例說(shuō)，由于從一箱橘子中任選的3個(gè)特別好吃和多汁，就認(rèn)為那箱中所有的橘子都特別好吃和多汁。而所有的歸納論證的結(jié)果都是或然的，即結(jié)果可能為真也可能為假。而指南中對(duì)此的要求是“可以合理預(yù)測(cè)說(shuō)明書(shū)給出的實(shí)施方式的所有等同替代方式或明顯變形方式都具備相同的性能或用途”，結(jié)果不能或然真，必須為真。因此，實(shí)施例的數(shù)量不是保證。筆者認(rèn)為，指南這里的“足夠多的實(shí)施例”意思是：多到使得園藝人員能夠明了如何使用這種方法處理其他種子。

　　也就是說(shuō)，上述指南中的段落可總結(jié)為：可以或者指出這種植物種子和其他植物種子的一般關(guān)系，或者例子多到使得園藝人員能夠明了如何使用這種方法處理其他種子。

　　關(guān)于例子“多到使得園藝人員能夠明了如何使用這種方法處理其他種子”，如上所述，任何的歸納論證結(jié)果都是或然真的。那么，如果“例子多到使得園藝人員能夠明了如何使用這種方法處理其他種子”，則本領(lǐng)域技術(shù)人員不會(huì)是通過(guò)歸納推理來(lái)得到權(quán)利要求中概括的方案的，而只能通過(guò)“足夠多的”例子、從而看到這些足夠多的例子和未公開(kāi)的例子之間的一般關(guān)系，進(jìn)而得到權(quán)利要求中概括的方案。也就是說(shuō)，即使足夠多的例子這種情況，也是需要使得能夠明了植物種子之間的一般關(guān)系的。

　　總之，筆者認(rèn)為，要證明說(shuō)明書(shū)未公開(kāi)的其他下位方案都具備相同的性能或用途，關(guān)鍵還是在于闡述清楚實(shí)施例中公開(kāi)的種子與未公開(kāi)的種子之間的一般關(guān)系。

　　要闡述清楚一般關(guān)系，首先要看權(quán)利要求的技術(shù)方案要解決什么技術(shù)問(wèn)題。這種一般關(guān)系必須結(jié)合發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題來(lái)闡述，如果和發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題無(wú)關(guān)，再多的“一般關(guān)系”也對(duì)爭(zhēng)辯沒(méi)有幫助。結(jié)合要解決的技術(shù)問(wèn)題闡述“一般關(guān)系”也分兩種情況：1.權(quán)利要求中概括的方案包括的所有下位概念都具有屬性A，技術(shù)問(wèn)題的解決正是與屬性A有關(guān)，從而根據(jù)說(shuō)明書(shū)的公開(kāi)可知其他未公開(kāi)的下位概念也能解決相同的技術(shù)問(wèn)題。2.權(quán)利要求的方案所針對(duì)的技術(shù)問(wèn)題的解決不依賴于權(quán)利要求所概括的特征的具體下位概念，具體下位概念對(duì)權(quán)利要求所涉方案解決的技術(shù)問(wèn)題沒(méi)有限制等作用。

　　其實(shí)以上陳述可認(rèn)為是采用了邏輯學(xué)中的演繹推理中的假言三段論：
　　因?yàn)槿切蜛全等于三角形B。
　　三角形A等腰。
　　所以，三角形B等腰。

　　可以看出以上三段論的結(jié)論為真。在演繹推理中，結(jié)論要么為真，要么為假，不存在中間地帶。指南中給出的論證方法其實(shí)也是采用的演繹論證，其結(jié)論只能為真。 

　　下面以筆者的一個(gè)案子為例來(lái)闡述上述答復(fù)思路的應(yīng)用：

　　本申請(qǐng)權(quán)利要求1要求保護(hù)的技術(shù)方案為：

1. 一種用于檢測(cè)電網(wǎng)的三相電線上的接地故障的方法，所述方法包括：

監(jiān)視所述三相電線（30）上的殘余電流和所述電網(wǎng)中的殘余電壓；

檢測(cè)所述電網(wǎng)中的接地故障；

基于所述殘余電流和所述殘余電壓確定中性點(diǎn)導(dǎo)納或指示其的量；以及

將所確定的中性點(diǎn)導(dǎo)納或指示其的量與預(yù)定工作特性相比較，以檢測(cè)所述三相電線（30）上的接地故障，其特征在于，所述方法包括：

確定所述殘余電流的一個(gè)或更多諧波分量和所述殘余電壓的一個(gè)或更多諧波分量，該諧波分量具有頻率n*fn，使得n≥2且fn是基頻；

其中，使用所確定的所述殘余電流的一個(gè)或更多諧波分量的至少之一和所確定的所述殘余電壓的一個(gè)或更多諧波分量的至少之一來(lái)執(zhí)行所述中性點(diǎn)導(dǎo)納或指示其的量的所述確定。
 

該獨(dú)立權(quán)利要求1的一個(gè)從屬權(quán)利要求的表述為：根據(jù)一個(gè)或更多預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)選擇用于確定所述中性點(diǎn)導(dǎo)納或指示其的量的、所確定的所述殘余電流的一個(gè)或更多諧波分量的至少之一和所確定的所述殘余電壓的一個(gè)或更多諧波分量的至少之一。

　　針對(duì)上述從屬權(quán)利要求，審查員在審查意見(jiàn)通知書(shū)中評(píng)論道：附加特征部分的“一個(gè)或更多預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)”概括了太寬的保護(hù)范圍。說(shuō)明書(shū)中只列舉了根據(jù)該“一個(gè)或更多預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行選擇的部分示例。對(duì)于該上位概括所包含的其他標(biāo)準(zhǔn)，在申請(qǐng)文件中沒(méi)記載，并且依據(jù)申請(qǐng)文件所記載的內(nèi)容，本領(lǐng)域的技術(shù)人員有理由懷疑該上位概括所包含的一種或多種下位概念不能解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問(wèn)題，并達(dá)到相同或相似的技術(shù)效果。因此權(quán)利要求沒(méi)有以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，得不到說(shuō)明書(shū)的支持，不符合專利法第26條第4款的規(guī)定。

　　依照以上闡述的爭(zhēng)辯思路，需證明“一個(gè)或更多預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)” 中包括的、說(shuō)明書(shū)中未公開(kāi)的其他下位概念也能產(chǎn)生相同的性能和用途。要么尋找出說(shuō)明書(shū)中公開(kāi)的預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)和未公開(kāi)的預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)之間的共同屬性，這種共同屬性是需要結(jié)合發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題來(lái)尋找的；要么證明無(wú)論采用怎樣的預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)，都能夠解決發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題，即預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)的具體下位概念不會(huì)影響技術(shù)問(wèn)題的解決。

　　根據(jù)說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求書(shū)的公開(kāi)，上述從屬權(quán)利要求的方案的主旨是根據(jù)一個(gè)或更多個(gè)預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)選擇用于確定所述中性點(diǎn)導(dǎo)納或指示其的量的、所確定的所述殘余電流的一個(gè)或更多諧波分量的至少之一和所確定的所述殘余電壓的一個(gè)或更多諧波分量的至少之一。該方案所導(dǎo)致的技術(shù)效果僅是：以某種方式限制用于確定中性點(diǎn)導(dǎo)納或指示其的量的殘余電流和殘余電壓的諧波分量的數(shù)量。
本申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)沒(méi)有以任何方式限定應(yīng)如何限制上述數(shù)量或者為什么目的應(yīng)該限制上述數(shù)量。相反，僅提示了數(shù)量被限制。進(jìn)行該限制的可能的原因可以包括例如：可用的計(jì)算能力有限，從而限制計(jì)算中包括的諧波分量的數(shù)量是可行的。另一個(gè)例子是取決于所使用的設(shè)備、實(shí)際測(cè)量準(zhǔn)確度可能有限。本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)實(shí)際需要、例如進(jìn)行限制的原因而采用任何合適的方式來(lái)限制所述的數(shù)量。針對(duì)不同的情況，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以采用相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)限制所述的數(shù)量。不管采用何種方式限制該數(shù)量，都不會(huì)影響上述從屬權(quán)利要求的技術(shù)方案的實(shí)現(xiàn)。

 因此，使用限制諧波分量的數(shù)量的任何預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)都帶來(lái)了以下技術(shù)效果：限制了諧波分量的數(shù)量，因此解決了如何限制諧波分量的數(shù)量的技術(shù)問(wèn)題。換句話說(shuō)，如何限制諧波分量的數(shù)量這一問(wèn)題通過(guò)使用一個(gè)或更多個(gè)預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)得到解決，而與使用的具體標(biāo)準(zhǔn)無(wú)關(guān)。故此，針對(duì)以上案件的情況，可以采用第二種爭(zhēng)辯方式： 預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)的具體下位概念不會(huì)影響權(quán)利要求方案所針對(duì)的技術(shù)問(wèn)題的解決，從而權(quán)利要求的概括是合理的。
 

以上是筆者對(duì)答復(fù)審查員概括太寬這樣的審查意見(jiàn)的粗知拙見(jiàn)，望各位代理人指正！