文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 盧蓓
前言
進入21世紀以來,網(wǎng)絡技術(shù)迅猛發(fā)展。伴隨著網(wǎng)絡時代的到來,信息傳播方式發(fā)生了重大變化,網(wǎng)絡越來越多地成為了人們接受和傳播信息的重要媒介。有關(guān)網(wǎng)絡傳播過程中侵權(quán)行為責任,出現(xiàn)了一條特別的法律原則,即“避風港”原則。避風港原則一般是指著作權(quán)侵權(quán)案件中,當網(wǎng)絡服務提供商只提供空間服務并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容時,如果網(wǎng)絡服務提供商被告知侵權(quán),則有刪除的義務,否則就被視為侵權(quán);而如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡服務提供商的服務器上存儲,又沒有被告知哪些內(nèi)容應該刪除,則網(wǎng)絡服務提供商不承擔侵權(quán)責任。
避風港條款最早來自美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA法案),最早適用于著作權(quán)領域。美國當時規(guī)定避風港原則主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展,考慮到有些類型的網(wǎng)絡服務提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查,而且事前也不知道并且不應該知道侵權(quán)事實的存在,在著作權(quán)人通知的情況下,對侵權(quán)內(nèi)容進行移除的規(guī)則,即“通知+移除”。避風港原則的適用減少了網(wǎng)絡空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營成本,從而刺激了這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展壯大。
隨著網(wǎng)絡技術(shù)的進一步發(fā)展,網(wǎng)絡所提供的服務也越來越廣泛、越來越多樣化,不僅僅出現(xiàn)了微博、微信、Twitter等大量所謂的自媒體,youtube、優(yōu)酷、土豆、酷六等等包含用戶編輯內(nèi)容的視頻節(jié)目提供商,而且還出現(xiàn)了蘋果應用商店、安卓應用商店等APP應用提供平臺,以及淘寶、亞馬遜、京東等電子商務平臺(后兩者除了自營貨物外還涉及大量所謂第三方賣家)。在這些復雜的網(wǎng)絡服務面前,法律所需要解決的問題也越來越復雜。除了著作權(quán)之外,APP應用、電子商務平臺還可能涉及商標權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、不正當競爭等等其他侵權(quán)責任,在這些潛在的侵權(quán)案件中,作為平臺提供者的蘋果公司、阿里巴巴公司、亞馬遜、京東等究竟是否要承擔侵權(quán)責任或者共同侵權(quán)責任,它們又能否獲得避風港原則的庇護,是一個值得探討的問題。
有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的現(xiàn)行法律規(guī)定
2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參與他人侵犯著作權(quán)行為,或者通過網(wǎng)絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為的,人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定,追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責任”。第五條規(guī)定:“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者,明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權(quán)的行為,或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告,但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的,人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定,追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權(quán)責任”①。以上規(guī)定被認為暗含著避風港原則,但是其僅僅涉及著作權(quán)。
2005年公布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第十二條規(guī)定:“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知侵權(quán)事實存在的,或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者接到著作權(quán)人通知后,采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的,不承擔行政法律責任”②。該條規(guī)定排除了互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡服務提供者的責任,但是其也僅僅涉及著作權(quán)。
2006年公布的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條具體規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在提供自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息網(wǎng)絡空間、提供搜索與鏈接服務不承擔賠償責任的情形,這些條款屬于對避風港原則明確規(guī)定與細化③。這一條例的公布標志著避風港原則在我國的正式確立。但是,這一條例也僅限于著作權(quán)。
2009年12月公布的《侵權(quán)責任法》第三十六條規(guī)定:“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的,應當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的,被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益,未采取必要措施的,與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”④。根據(jù)以上規(guī)定,網(wǎng)絡服務提供者仍然是在未采取必要措施的情況下才承擔民事責任,這種規(guī)定也屬于通知+刪除的模式,可以認為屬于避風港原則的體現(xiàn)。而且,侵權(quán)責任法并未將侵權(quán)行為的客體僅僅限于著作權(quán),這也就意味著商標權(quán)、專利權(quán)等其他合法權(quán)利也應被涵蓋在其中。
專利法的現(xiàn)行法律規(guī)定
現(xiàn)行《專利法》第十一條規(guī)定:“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后,除本法另有規(guī)定的以外,任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權(quán)被授予后,任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品”⑤。按照上述規(guī)定,電商平臺很有可能在侵權(quán)案件中被指控“許諾銷售”和/或“銷售”侵權(quán)產(chǎn)品。
目前專利法及其實施細則以及各種相關(guān)司法解釋中并未就其是否適用避風港原則以及如果適用的話有關(guān)避風港原則的構(gòu)成要件有明確的規(guī)定。
避風港原則適用于專利權(quán)的探討
對于著作權(quán)而言,網(wǎng)絡傳播與傳統(tǒng)媒體相比,有著其獨有的特點,由于網(wǎng)絡監(jiān)控的困難,在實踐中很難鑒別哪篇文章是侵權(quán),哪篇博客實際是別人的文章。因此,對于網(wǎng)絡服務提供商來說,如果一旦出現(xiàn)侵權(quán)就要被追究責任,那么勢必會促使網(wǎng)絡服務提供商需要付出過于沉重的負擔來進行事先審查,而這對于浩如煙海的網(wǎng)絡內(nèi)容來說幾乎是不可能實現(xiàn)的任務。為了促進網(wǎng)絡服務的發(fā)展,有必要為網(wǎng)絡服務提供商提供一定程度的責任豁免,“避風港”原則正提供了這樣一個豁免的港灣。如果出現(xiàn)了侵權(quán)問題,網(wǎng)絡運營商的義務只有把這些東西及時拿掉,同時提供這些侵權(quán)人的信息來源給權(quán)利人,而不需承擔更多的責任。
與網(wǎng)絡傳播內(nèi)容有可能侵犯著作權(quán)十分類似,電商平臺、APP應用商店也有可能銷售侵犯專利權(quán)的商品,而且由于專利權(quán)同樣存在著復雜性和難以識別性,要求電商平臺和APP應用商店的運營者事先判斷侵權(quán)可能性是非常不現(xiàn)實的,因此,如果不給予電商平臺、APP應用商店等平臺類網(wǎng)絡服務提供商以一定程度的“豁免”,勢必將給這些網(wǎng)絡服務提供商套上一副沉重的枷鎖。因此,理應對電商平臺、APP應用商店等平臺類網(wǎng)絡服務提供商給予類似的“避風港”庇護。
那么,這些網(wǎng)絡服務提供商在怎樣的條件下可以采用避風港原則進行抗辯呢?同樣可以參考著作權(quán)的情形。《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》在第22條明確了五點對網(wǎng)絡服務提供商之侵權(quán)抗辯條件:1、明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供,并公開網(wǎng)絡服務提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡地址;2、未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品(下稱網(wǎng)絡作品);3、不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的網(wǎng)絡作品侵權(quán);4、未從服務對象提供網(wǎng)絡作品中直接獲得經(jīng)濟利益;5、在接到權(quán)利人的通知書后,根據(jù)法律規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的網(wǎng)絡作品。
對于專利權(quán)來說,除了條件4之外,其余4項似乎都應滿足,方才能適用避風港原則。再者,經(jīng)營模式?jīng)Q定了平臺商在網(wǎng)上交易中的參與行為和控制能力,直接影響注意義務的高低和責任歸屬。對于淘寶這樣的平臺商來說,它已經(jīng)不是一個單純的技術(shù)提供者,按照平臺服務協(xié)議已經(jīng)對平臺商家具備了一定的管理和監(jiān)督功能,因此要承擔相應的審查和注意義務。反過來說,如果“按照平臺規(guī)則履行了審查義務和注意義務,可以證明其不存在過錯”⑥。
在適用避風港原則時,電商平臺同樣要實行完整的“通知——刪除——反通知——恢復”的程序規(guī)則。例如,在電商知識產(chǎn)權(quán)方面走得較前的淘寶網(wǎng)等平臺,已經(jīng)根據(jù)這一原則進行了有益的探索。數(shù)據(jù)顯示,2011年,淘寶網(wǎng)共刪除侵權(quán)商品鏈接達6320萬條,處罰侵權(quán)行為的會員70.2萬人次。其中,接相關(guān)權(quán)利人通知后刪除相關(guān)侵權(quán)鏈接870余萬條,通過淘寶網(wǎng)日常監(jiān)管機制刪除超過5400萬條⑦。
結(jié)語
與著作權(quán)方面有明確法律規(guī)定不同,對于電商平臺或者App商店需要負擔怎樣的專利侵權(quán)責任尚沒有明確的法律規(guī)定,隨著行業(yè)的發(fā)展以及權(quán)利人的重視,侵權(quán)內(nèi)容必然會被洗牌。在此背景下,電商平臺或者App商店應當注重自身法律權(quán)益的保護,合理的利用避風港原則,規(guī)避不必要的法律風險和損失。
注:
①《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》2006年第二次修正
②《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》2005年
③《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》2006年
④《侵權(quán)責任法》2009年
⑤《專利法》2009年
⑥《電商平臺主觀無過錯可適用避風港免責》2012年3月14日,中國經(jīng)濟網(wǎng)
⑦《電商平臺主觀無過錯可適用避風港免責》2012年3月14日,中國經(jīng)濟網(wǎng)