文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 孔繁文

　在我國，由于將外觀設(shè)計與技術(shù)專利（發(fā)明和實用新型）共同通過專利法進行保護，授權(quán)和確權(quán)程序也都是通過國家知識產(chǎn)權(quán)局及其復審委員會來進行，因 此，雖然外觀專利與技術(shù)專利具有重大區(qū)別，但對于外觀設(shè)計可專利性的審查，常會受到技術(shù)專利審查原則的影響，并逐漸通過修法進行了確認。例如，在全國人大 常委會對專利法進行第三次修改時明確引入了設(shè)計特征的概念，以與技術(shù)專利的技術(shù)特征這一概念相對應。并且，這次修法通過引入外觀設(shè)計專利的 “創(chuàng)造性”，大大提高了外觀專利的授權(quán)標準。具體體現(xiàn)在第二十三條第二款： “授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別”。

　　由于第三次修改后專利法的實施日期為2009年10月1日，因此該法實施后開始申請的首批外觀設(shè)計，授權(quán)時間距今大約5年的時間。到目 前，這批外觀專利已經(jīng)進入了維權(quán)與確權(quán)的重要時間節(jié)點。因此對于外觀專利，設(shè)計特征及創(chuàng)造性評價標準的掌握與應用，逐漸成為了專利實務中值得深入分析和研 究的重要議題。對此，筆者分別進行論述：

　　一、 關(guān)于設(shè)計特征

　　在三種專利類型中，發(fā)明與實用新型旨在從技術(shù)的層面上，對“新的技術(shù)方案”提供保護，可以共同稱其為技術(shù)專利。由于技術(shù)專利多采用開放式的權(quán)利要求，因此權(quán)利要求中的技術(shù)特征越多，其保護的范圍越小。在侵權(quán)訴訟中，也相應采取“全面覆蓋原則”作為侵權(quán)判定的基本原則。

　　因此在外觀設(shè)計的申請和侵權(quán)訴訟中，有些專利代理人或律師就可能根據(jù)技術(shù)專利的思維模式去考慮外觀設(shè)計的保護范圍，陷入“顯示在圖片或照片中的設(shè)計特征越少，外觀設(shè)計的保護范圍越大”的誤區(qū)。尤其是，當設(shè)計特征這一與技術(shù)特征相對應的概念明確引入外觀設(shè)計專利之后。

　　然而，作為一種旨在對產(chǎn)品外觀的視覺美感進行保護的專利權(quán)類型，外觀設(shè)計專利與技術(shù)專利在保護范圍的確定方面存在著較大差異。在專利侵 權(quán)訴訟中，根據(jù)最高院司法解釋，人民法院在認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果來進 行綜合判斷。也就是說，雖然需要考慮設(shè)計特征，但人民法院是以外觀設(shè)計的設(shè)計特征對整體視覺效果所產(chǎn)生的影響，而非設(shè)計特征的數(shù)量，來綜合判斷外觀設(shè)計專 利的保護范圍的。而設(shè)計特征，具體地體現(xiàn)在圖片、照片中的產(chǎn)品所具有的形狀、圖案及色彩上。

　　由于外觀設(shè)計的侵權(quán)對比原則是“整體對比、綜合判斷”，因此，其與技術(shù)專利的“全面覆蓋原則”的判斷邏輯并不相同。例如：外觀設(shè)計專利 的圖片中，如果僅涉及該產(chǎn)品的形狀，在判定被控產(chǎn)品是否落入專利的保護范圍時，僅僅需要考慮該產(chǎn)品的形狀。如果被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計形狀的相似度僅有 50%，是難以被認定為侵權(quán)的。但是，在該外觀設(shè)計還要求保護圖案和色彩時，如果被控產(chǎn)品的圖案與色彩與外觀設(shè)計完全相同，從整體的視覺效果上，被控產(chǎn)品 與外觀設(shè)計的相似度將大大提高，被控產(chǎn)品就比較容易被認定為與被比外觀設(shè)計相似。在這種情況下，同時保護形狀、圖案與色彩的外觀設(shè)計，將比僅僅保護形狀的 外觀設(shè)計，具有“更大的”保護范圍。

　　另一方面，當外觀設(shè)計專利僅僅保護產(chǎn)品的形狀時，如果被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計形狀的相似度達90%以上，極可能被法院認定為侵權(quán)成立。但 是，如果該外觀設(shè)計還要求保護圖案和色彩，而被控產(chǎn)品的圖案與色彩與外觀設(shè)計存在明顯差別，從整體的視覺效果上進行綜合判斷時，則會由于被控產(chǎn)品與外觀設(shè) 計存在諸多區(qū)別，而被人民法院認定為侵權(quán)不成立。在這種情況下，同時保護形狀、圖案與色彩的外觀設(shè)計，將比僅僅保護形狀的外觀設(shè)計，具有“更小的”保護范 圍。

　　綜上，雖然在第三次專利法修改及相應的司法解釋中明確采用了設(shè)計特征的概念，但在判斷外觀設(shè)計保護范圍的時候，仍舊是以整體視覺效果作 為判斷基準的。因此，增加或減少產(chǎn)品外觀設(shè)計所尋求保護的設(shè)計特征，將會引起其保護范圍的實質(zhì)性“變化”，而不是 “縮小”或“擴大”。具體到法律實踐，在申請外觀設(shè)計專利時，專利代理人需要充分考慮產(chǎn)品形狀、圖案及色彩所構(gòu)成的各個設(shè)計特征可能對保護范圍產(chǎn)生的多種 影響。如果試圖使外觀設(shè)計具有較大的保護范圍，需要提出多種不同設(shè)計特征的組合，形成多項外觀設(shè)計，而不宜通過減少一項外觀設(shè)計的設(shè)計特征來達到其目的。

　　二、關(guān)于外觀設(shè)計的創(chuàng)造性

　　在創(chuàng)造性標準引入外觀設(shè)計可專利性的判斷之前，對于外觀相似性的判斷標準，在維權(quán)和確權(quán)兩個程序中都是在產(chǎn)品類別和外觀設(shè)計兩個方面進 行單獨對比，而且比較的方式是相互統(tǒng)一的：在確權(quán)程序中，是指用一項在先設(shè)計與涉案專利進行單獨對比，整體對比，而不能將兩項或者兩項以上對比設(shè)計結(jié)合起 來與涉案專利進行對比；在維權(quán)程序中，進行侵權(quán)判斷或現(xiàn)有設(shè)計抗辯時，也是要將被控產(chǎn)品與涉案專利或在先設(shè)計分別進行單獨對比。

簡單顯示如下表：

　　從上表可以看出，被控侵權(quán)人如果認為涉案的外觀設(shè)計專利與一份現(xiàn)有設(shè)計相同或者相近似，如果在向?qū)＠麖蛯徫崞馃o效宣告的同 時，在訴訟中提出現(xiàn)有設(shè)計抗辯的話，兩者的對比方法是基本一致的，區(qū)別僅在于判斷主體的不同。因此，如果被控侵權(quán)人對于涉案專利缺乏新穎性具有相當確信的 話，從節(jié)約成本的角度考慮，僅采取現(xiàn)有設(shè)計抗辯，而不向?qū)＠麖蛯徫岢鰺o效宣告程序，對于案件的最終審理結(jié)果，可能不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。尤其是，當涉訴 法院對專利審判具有相當經(jīng)驗的情況下（例如，當時的北京市第一中級人民法院）。

　　但在創(chuàng)造性標準引入以后，在專利維權(quán)和確權(quán)過程中，對比的方式則會導致重大的不同。在專利維權(quán)程序中， 仍然需要進行單獨對比，不可能將被控產(chǎn)品采用的設(shè)計與其它設(shè)計結(jié)合起來，而與一項涉案專利進行對比。但在確權(quán)程序中，由于外觀設(shè)計創(chuàng)造性的存在，則可能需 要將兩個設(shè)計組合起來進行對比。簡單顯示如下表：

　?。ǎ鶕?jù)最高人民法院法釋〔2009〕21號第十一條，被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應當認定兩者近似。根據(jù)筆者的理解，無實質(zhì)性差異與實質(zhì)相同應當是基本相同的判斷標準）

　　也就是說，對于2009年10月1日后申請的外觀設(shè)計專利，由于創(chuàng)造性標準的引入，導致專利權(quán)人利用外觀專利進行維權(quán)時成功的難度明顯 增加。即使被控侵權(quán)人在侵權(quán)訴訟中現(xiàn)有設(shè)計抗辯不成立，該專利也有很大的可能性由于缺乏創(chuàng)造性而被無效，因此對于被控侵權(quán)人而言，向?qū)＠麖蛯徫崞饘＠麩o 效程序，就成為非常必要的抗辯措施。而對于涉訴法院而言，對于外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件裁定中止的可能性也必然會相應增加。

　　另外需要特別指出的一點是，由于創(chuàng)造性標準的引入，對于外觀設(shè)計專利的申請人而言，在提交申請的時候，就應當充分考慮到其基本設(shè)計可能產(chǎn)生的各種變化、常規(guī)組合和轉(zhuǎn)用的情況，從而通過設(shè)置專利布局的方式，對其創(chuàng)新性設(shè)計進行全方位的保護。