文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王培超

　　摘要：為了推動(dòng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，世界各國(guó)紛紛制定了專利法。雖然從立法宗旨上來(lái)看，世界各國(guó)制定專利法的目的是相同的，但是，根據(jù)各國(guó)的實(shí)際情況，各國(guó)專利法在很多規(guī)定上仍存在細(xì)微的區(qū)別，很多時(shí)候，恰恰是這些細(xì)微的區(qū)別將導(dǎo)致專利無(wú)法獲得授權(quán)。本文中將著重探討中日專利法中的新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)之差異，以供申請(qǐng)人參考。

　　關(guān)鍵詞：新穎性，差異，專利，中國(guó)，日本

　　當(dāng)今世界，科學(xué)技術(shù)的重要性早已不言而喻，為了推動(dòng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，世界各國(guó)紛紛制定了專利法。雖然從立法宗旨上來(lái)看，世界各國(guó)制定專利法的目的是相同的，并且，隨著全球化的不斷發(fā)展，國(guó)際合作不斷深化，與之相應(yīng)地出現(xiàn)了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、專利合作協(xié)定(PCT)等國(guó)際性專利程序。但是，根據(jù)各國(guó)的實(shí)際情況，各國(guó)專利法在很多規(guī)定上仍存在細(xì)微的區(qū)別，很多時(shí)候，恰恰是這些細(xì)微的區(qū)別將導(dǎo)致專利無(wú)法獲得授權(quán)。而一項(xiàng)專利是否能夠被授予專利權(quán)，新穎性是一個(gè)極其重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。下面，本文中將著重探討中日專利法中的新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)之差異，以供申請(qǐng)人參考。

　　一、定義

　　1、中國(guó)專利法中關(guān)于新穎性的定義

　　專利法第二十二條：

　　新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。

　　本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

　　2、日本特許法中與新穎性相關(guān)的法條

　　日本特許法第二十九條：

　　作出了在產(chǎn)業(yè)上可利用的發(fā)明的人，除了下述發(fā)明外，其發(fā)明可獲得專利權(quán)。

　　一、申請(qǐng)專利前在日本國(guó)內(nèi)或者外國(guó)已公知的發(fā)明；

　　二、申請(qǐng)專利前在日本國(guó)內(nèi)或者外國(guó)已公然實(shí)施的發(fā)明；

　　三、申請(qǐng)專利前在日本國(guó)內(nèi)或者外國(guó)的已頒布的刊物上已有記載的發(fā)明、或者通過(guò)電氣通信網(wǎng)絡(luò)而公眾能夠利用的發(fā)明。

　　此外，日本特許法第二十九條之二規(guī)定了抵觸申請(qǐng)的范圍，但其行文比較晦澀難懂，簡(jiǎn)單歸納一下，其內(nèi)容大致如下：對(duì)于專利申請(qǐng)所涉及的發(fā)明，如果有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型記載于在本專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日之前提出且在本專利申請(qǐng)的申請(qǐng)后公布或公告的其他專利申請(qǐng)或?qū)＠ú话ㄔ撈渌麑＠暾?qǐng)或?qū)＠陌l(fā)明人與本專利申請(qǐng)所涉及的發(fā)明的發(fā)明人相同的情況下的所述其他專利申請(qǐng)或?qū)＠┑脑忌暾?qǐng)文件中，則本專利申請(qǐng)所涉及的發(fā)明不能被授予專利權(quán)；但是，倘若在本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之時(shí)，本專利申請(qǐng)的申請(qǐng)人與所述其他專利申請(qǐng)或?qū)＠纳暾?qǐng)人相同，則該規(guī)定不適用。

　　二、對(duì)比研究

　　從表面上看，好像中國(guó)專利法中關(guān)于新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)與日本特許法中關(guān)于新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是相同的，都是從現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請(qǐng)這兩個(gè)方面評(píng)價(jià)發(fā)明的新穎性。但實(shí)際上二者之間存在巨大的區(qū)別。下面將進(jìn)行具體分析。

　　1、現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定

　　①中國(guó)專利法規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。同時(shí)，審查指南第二部分第三章2.1.1中明確規(guī)定，申請(qǐng)日當(dāng)天公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。也就是說(shuō)，中國(guó)專利法中的現(xiàn)有技術(shù)的判斷基準(zhǔn)是申請(qǐng)日，現(xiàn)有技術(shù)中并不包括申請(qǐng)日當(dāng)天公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容。

　?、谌毡咎卦S法中的現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是“申請(qǐng)專利前”，根據(jù)日本審查基準(zhǔn)的解釋，“申請(qǐng)專利前”這一概念不同于“專利申請(qǐng)日之前”，而是要細(xì)化到提出申請(qǐng)的具體時(shí)刻。也就是說(shuō)，日本特許法中的現(xiàn)有技術(shù)的判斷基準(zhǔn)是提出申請(qǐng)的具體時(shí)刻，即便是在申請(qǐng)日當(dāng)天公開(kāi)的技術(shù)，如果其公開(kāi)的具體時(shí)刻在本專利申請(qǐng)的申請(qǐng)時(shí)刻之前，則也屬于現(xiàn)有技術(shù)。另外，日本審查基準(zhǔn)中明確規(guī)定，對(duì)于外國(guó)時(shí)間，要先換算成日本時(shí)間然后再進(jìn)行比較。

　　2、抵觸申請(qǐng)的認(rèn)定

　?、僭谥袊?guó)專利法的規(guī)定中，抵觸申請(qǐng)包括“任何單位或者個(gè)人”提出的申請(qǐng)。

　?、谠谌毡咎卦S法的規(guī)定中，將“發(fā)明人相同”的專利申請(qǐng)或?qū)＠约?ldquo;申請(qǐng)人相同”的專利申請(qǐng)或?qū)＠懦诘钟|申請(qǐng)之外。另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，此處的“申請(qǐng)人相同”的前提是“本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之時(shí)”，也就是說(shuō)，如果本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之時(shí)的申請(qǐng)人與所述其他專利申請(qǐng)或?qū)＠纳暾?qǐng)人不同的話，即便在本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之后通過(guò)轉(zhuǎn)讓等方式使本專利申請(qǐng)的申請(qǐng)人與所述其他專利申請(qǐng)或?qū)＠嗤?ldquo;其他專利申請(qǐng)或?qū)＠?rdquo;也仍然會(huì)被認(rèn)定為抵觸申請(qǐng)。

　　3、中日專利法的差別所導(dǎo)致的后果

　　如上所述，中日專利法中關(guān)于新穎性的規(guī)定存在細(xì)微的差異，而這些差異將導(dǎo)致在新穎性的判斷中可能會(huì)出現(xiàn)完全不同的結(jié)果。下面將分成幾種情況進(jìn)行討論。

　　A：本專利申請(qǐng)所涉及的技術(shù)方案在本專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日之前已被公開(kāi)；

　　B：本專利申請(qǐng)所涉及的技術(shù)方案在本專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日當(dāng)天被公開(kāi)；

　　C：本專利申請(qǐng)所涉及的技術(shù)方案已記載于在本專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日之前提出且在本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之后公布的其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募校?/p>

　　判斷結(jié)果

　　情況A：無(wú)論是基于中國(guó)專利法還是基于日本特許法進(jìn)行判斷，該公開(kāi)均已構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，可以用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性，這種情況下的判斷結(jié)果是相同的。

　　情況B：情況B將進(jìn)一步細(xì)分為以下幾種情況：

　　（1）基于中國(guó)專利法進(jìn)行判斷

　?、偃绻摴_(kāi)為專利申請(qǐng)文件或者專利文件所導(dǎo)致的公開(kāi)，則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，可以用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性；

　　②如果該公開(kāi)不是專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募鶎?dǎo)致的公開(kāi)，則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也不構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，不能用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性。

　　（2）基于日本特許法進(jìn)行判斷

　?、偃绻摴_(kāi)的具體時(shí)刻在本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)的時(shí)刻之前，則屬于現(xiàn)有技術(shù)，可以用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性；

　　②如果該公開(kāi)的具體時(shí)刻在本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)的時(shí)刻之后，且該公開(kāi)為其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募鶎?dǎo)致的公開(kāi)，則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但是否構(gòu)成抵觸申請(qǐng)要根據(jù)發(fā)明人或本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之時(shí)的申請(qǐng)人與所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募杏涊d的申請(qǐng)人是否相同來(lái)判斷，如果發(fā)明人相同、或者本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之時(shí)的申請(qǐng)人與所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募杏涊d的申請(qǐng)人相同，則所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募粯?gòu)成抵觸申請(qǐng)，不能用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性；如果發(fā)明人以及本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之時(shí)的申請(qǐng)人與所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募纳暾?qǐng)人均不同，則所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募?gòu)成抵觸申請(qǐng)，可以用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性。

　?、廴绻摴_(kāi)的具體時(shí)刻在本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)的時(shí)刻之后，且該公開(kāi)不是專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募鶎?dǎo)致的公開(kāi)，則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也不構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，不能用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性。

　　情況C：情況C將進(jìn)一步細(xì)分為以下幾種情況：

　?。?）基于中國(guó)專利法進(jìn)行判斷

　　該公開(kāi)不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，可以用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性。

　　（2）基于日本特許法進(jìn)行判斷

　　如果發(fā)明人相同、或者本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之時(shí)的申請(qǐng)人與所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募杏涊d的申請(qǐng)人相同，則所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募粯?gòu)成抵觸申請(qǐng)，不能用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性；如果發(fā)明人以及本專利申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)之時(shí)的申請(qǐng)人與所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募纳暾?qǐng)人均不同，則所述其他專利申請(qǐng)文件或?qū)＠募?gòu)成抵觸申請(qǐng)，可以用于評(píng)價(jià)本發(fā)明的新穎性

　　三、其他影響新穎性的因素

　　除了上述不同點(diǎn)之外，在新穎性的判斷中，還存在一個(gè)重要的影響因素——不喪失新穎性的公開(kāi)。

　　對(duì)此，應(yīng)當(dāng)注意的是，關(guān)于適用不喪失新穎性的公開(kāi)的展會(huì)、會(huì)議等，中國(guó)專利法中做了進(jìn)一步限定，即中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)、規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議，而日本特許法中并不存在對(duì)展會(huì)、會(huì)議的特殊限制。也就是說(shuō)，關(guān)于不喪失新穎性的公開(kāi)，日本的判斷標(biāo)準(zhǔn)明顯要比中國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)寬松。

　　四、結(jié)論

　　綜上，由于現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請(qǐng)的判定標(biāo)準(zhǔn)不同，中日之間關(guān)于新穎性的判斷結(jié)果可能會(huì)完全不同，申請(qǐng)人可以考慮合理地利用這些差異，根據(jù)具體情況而在中國(guó)或日本提出申請(qǐng)，以期獲得專利保護(hù)。

　　參考文獻(xiàn)

　　1、中華人民共和國(guó)專利法

　　2、中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則

　　3、專利審查指南

　　4、特許法（日本）

　　5、特許?実用新案審査基準(zhǔn)（日本）